分包的含义、对分包单位的认可及违法分包

一、分包的含义

《建筑法》第 29 条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。”分包，是指总承包单位将其所承包的工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他承包单位完成的活动。

分包分为专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包，是指总承包单位将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他承包单位完成的活动。劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

二、对分包单位的认可

《建筑法》第29条进一步规定：“除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”

这条规定实际上赋予了建设单位对分包商的否决权。即没有经过建设单位认可的分包商是违法的分包商。尽管《建筑法》将认可的范围局限于“总承包合同中约定的分包单位”以外的分包商，但是，由于总承包合同中的分包单位已经在合同中得到了建设单位的认可，所以，实质上需要建设单位认可的分包单位的范围包含了所有的分包单位。然而，认可分包单位与指定分包单位是不同的。认可是在总承包单位已经作出选择的基础上进行确认，而指定则是首先由建设单位作出选择。在国外，可以存在指定分包商，例如《FIDIC施工合同条件》中就有指定分包商。但是，指定分包商在国内是违法的。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条明确规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。”《工程建设项目施工招标投标办法》第66条也规定：“招标人不得直接指定分包人。”

三、违法分包

《建筑法》明确规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。也禁止分包单位将其承包的工程再分包。

依据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》更进一步将违法分包的情形界定为：

（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的。

（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。

（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。

（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

四、总承包单位与分包单位的连带责任

《建筑法》第29条第2款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”

连带责任既可以依合同约定产生，也可以依法律规定产生。建设单位虽然和分包单位之间没有合同关系，但是当分包工程发生质量、安全、进度等方面问题给建设单位造成损失时，建设单位既可以根据总承包合同向总承包单位追究违约责任，也可以根据法律规定直接要求分包单位承担损害赔偿责任，分包单位不得拒绝。总承包单位和分包单位之间的责任划分，应当根据双方的合同约定或者各自过错大小确定；一方向建设单位承担的责任超过其应承担份额的，有权向另一方追偿。

五、相关法律责任

1. 转包或者违法分包的法律责任

承包单位将承包的工程转包的，或者违反法律规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

2. 因转包或者违法分包影响工程质量的法律责任

承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。(www.xing528.com)

案例分析讨论：中×建筑公司案

案情简介：

原告湖南省中×建筑工程有限公司（以下简称中×建筑公司）。

法定代表人康某。

委托代理人蔡某。

委托代理人李某，湖南某律师事务所律师。

被告冷××市住房和城乡建设局（以下简称为冷××市建设局）。

法定代表人肖某，该局局长。

委托代理人李乡某，该局法制股股长。

委托代理人廖某，该局法制股工作人员。

2016年6月20日，原告中×建筑公司就不服被告冷××市建设局行政处罚及行政赔偿一案向本院提起行政诉讼。本院当日受理后，于2016年6月28日向被告送达起诉状副本、应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年7月21日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人、被告的委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。

2015年12月21日，冷××市建设局作出冷建行罚决字（2015）第2号《行政处罚决定书》，内容为：中×建设公司将冷××市2011年度保障性安居工程三标段5、7、9某楼主体工程、水电安装、内外墙装饰整体分包给无相应资质的曾某、邹某二人。其间，中×建筑公司虽下文制止项目部的分包行为，但力度不够，且因中×建筑公司在规定期限内未就已得利润的计算提交结算审计，依据《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条、住建部《房屋建筑和市政工程基础设施工程施工分包管理办法》第十八条之规定，决定如下：一、没收中×建筑公司违法所得人民币20.9万元；二、处罚中×建筑公司人民币9.06万元。

原告意见：

原告中×建筑公司诉称：原告在冷××市2011年度保障性安居工程三标段项目（又称“民心家园”廉租房工程）中不存在违法分包，被告作出的冷建行罚决字（2015）第2号《行政处罚决定书》认定的违法分包行为系原告公司外部人员所致，且原告公司发现存在外部人员违法分包行为后，及时发文进行制止，故分包人曾某、邹某承建的5某、7某、9某房屋只建到六层。被告将外部人员存在的违规分包行为视为原告的违法行为，属明显的事实不清；5某、7某、9某房屋中主体工程最晚验收时间为2013年1月22日，原告所承揽的冷××市2011年度保障性安居工程三标段的主体、装饰工程也于2013年8月26日全部完工，只是因为业主单位自行负责的道路、进电、进水等附属工程没有完工，导致项目无法竣工验收。且该项目所有人员的证件也经被告同意于2013年8月26日全部解押，2013年8月26日应视为违法分包行为终了之日，被告于2015年9月10日立案查处，超出了《中华人民共和国行政处罚法》规定的二年处罚时效；被告向业主单位发出的协查通知，冻结了业主单位应付给原告的工程款1 000余万元，造成原告的经济损失。综上，请求判令：1. 撤销被告作出的冷建行罚决字（2015）第 2 号《行政处罚决定书》；2. 由被告赔偿原告的经济损失15万元（协查冻结工程款导致的利息损失）；3. 由被告承担本案诉讼费用。

被告意见：

被告冷××市建设局辩称：潘某与邹某、曾某签订的《冷××市“民心家园”廉租房工程承包合同》等证据证实原告将冷××市 2011 年度保障性安居工程 5 某、7 某、9 某楼主体及装饰工程以包工包料的形式分包给邹某、曾某，原告的违法分包事实清楚、证据确凿；上述三栋楼的竣工验收时间为2014年9月12日，该竣工验收时间应视为原告违法分包的行为终了之日，故被告于2015年9月12日对原告的违法分包行为立案查处，并未超出法律规定的二年处罚时效的规定；被告向业主单位送达行政处罚协助执行函，要求业主单位暂缓支付工程款40万元，被告的该行为不属于财产冻结范畴，而是属工作联系之列，对原告的工程款结算不构成任何影响。原告所称的因被告发出协查通知导致原告的工程款尾款1 000 余万元无法结算支付，产生原告的利息损失，要求被告行政赔偿的请求，无事实依据和法律依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

争执焦点：

原告中×建筑公司的违法分包行为是否存在？

法律分析：

住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条规定，禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的。本案中蔡某是冷××市2011年度保障性安居工程三标段工程项目部的合伙事务执行人，潘某作为蔡某的受托人，将该施工工程中的5某、7某、9某楼违法分包给不具相应资质的邹某承建，该违法分包的法律后果理应由作为中标合同承包方的中×建筑公司承受。故法院认为中×公司的违法分包行为成立。