公司法上的债权出资研究：表决程序及要求

不管是在公司设立阶段还是公司增加注册资本阶段，出资方式都属于公司的重大事项，必须经相关程序审议，在相关会议上进行表决。在表决程序和表决方式上，债权出资与其他出资方式的规则应当相同。至于要不要在遵循共同规则的基础之上再另行规定特别规则，则可根据公司自身的需要而在公司章程中加以规定。

依债权出资在公司注册资本形成中的不同阶段，表决方式有重大差异。另外，在不同类型的公司中，就我国而言在有限责任公司和股份有限公司中，其表决方式和程序也有差异。

（一）设立阶段

1.发起人协议的表决

学界一致认为，发起人之间是一种合伙关系^[31]，发起人协议在法律上则为合伙协议^[32]。合伙协议如何表决，在我国目前法律上难于找到现成的法律依据。我国《民法通则》规定了个人合伙，但只对个人合伙的权利义务关系作了规定，而没有对个人合伙的协议如何表决作出规定。况且发起人协议也不能适用《民法通则》关于个人合伙的规定。我国《合伙企业法》规定了合伙协议的表决规则，但这是针对合伙企业的合伙协议，而非针对其他类型的合伙协议。发起人协议显然也不属于合伙协议，也不能适用《合伙企业法》的表决规则。对于发起人协议的表决规则，只能通过法律的解释规则处理，或者类推适用其他法，如《合伙企业法》的规则。从法律的解释规则上看也好，类推适用其他法的规则也好，合伙协议都是一种人的结合，其表决上除非另有约定，否则都是一人一票，并经全体合伙人一致通过。因而，发起人在对债权出资进行表决时，无论出资数额多少，都是一人一票，并经全体发起人一致通过方能作出决议。

2.创立大会的通过

以募集方式设立股份有限公司，除需由发起人签订发起人协议之外，在发起人缴纳出资之后，还需由创立大会通过。我国《公司法》规定了创立大会的职权及其表决程序。根据规定，创立大会的职权包括“对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核”，其中当然包括债权出资方式及其作价的审核。创立大会的表决通过是“必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过”^[33]。

（二）增资阶段的表决

以债权出资方式增加公司注册资本的，属于公司重大事项，由公司权力机关以特别决议通过。有限责任公司的表决，依《公司法》第43条规定，“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。股份有限公司的表决，依第103条规定，股东出席股东大会会议，所持每一股份有一个表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会做出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。关于债权转股权的一些地方性文件，如北京市、湖北省都做了类似的规定。(www.xing528.com)

（三）以股抵债的表决

公司的股东实施以股抵债转，导致原股东退出或者减少股权，原股东的债权人进入公司成为新的股东，这属于股东的股权或者股份转让，涉及其他股东利益，表决制度有待完善。

1.有限责任公司

《公司法》第71条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。依此规定，有限责任公司的股东之间转让股权的，无须经过其他股东同意。但股东之间互负债务而实施以股抵债的，是否也是如此？股东对第三人负债而实施以股抵债，应经其他股东同意。但其他股东不同意，应如何处理？《公司法》第71条所针对的是股东直接的股权转让，并未考虑到类似以股抵债这种间接的股权转让问题，出现了漏洞。以股抵债涉及抵债的股东、抵债股东的债权人、公司其他股东三者的关系。其他股东明确反对以股抵债，反对的股东不可能像直接转让股权那样购买抵债股东的股权，再与债权人实施以股抵债。也不可能受让债权人的债权，再与负债的股东实施以股抵债。除非自愿，其他股东没有义务介入抵债股东（债务人）及其债权人之间的关系中，使自身陷入泥潭，造成被动。因此，我认为，应将以股抵债的股权转让与直接的股权转让区别开来。其他股东不同意的，不能实施以股抵债。2010年的北京市《公司债权转股权登记管理试行办法》第4条规定被投资公司属于有限责任公司的，应当经代表三分之二以上表决权的股东通过，可以讨论。我认为只要任一股东反对（不考虑表决权），则以股抵债不能实施。换言之，股东以股抵债方式转让股权的，应经其他股东一致同意。

《公司法》第71条第3款还规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。这是基于有限责任公司的人合性而作的规定。以股抵债的，如何保障其他股东的优先购买权？其他股东的优先购买权是基于其物权（股权）所产生的权利，债权人对负债股东的购买权（债权购股权）是基于债权所产生的权利。依照物权优于债权的原则，实施以股抵债，其他股东要求行使优先购买权的，必须保证其他股东的优先购买权，以股抵债不能实施。以股抵债是负债股东的一种被动转让股权行为，原因在于其对他人负有债务，如果不实施以股抵债，他在公司中的股权也可能因为破产清算或者法院执行而归于债权人。因此，因破产清算或者法院判决而以股抵债的，其他股东不能行使优先购买权。

《公司法》第71条第4款规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。法律给予了公司充分的自治权，公司章程可以对以股抵债的表决问题进行自己的规定。

2.股份有限公司

《公司法》第137条规定，股东持有的股份可以依法转让。股份有限公司由于其充分的资合性和股份流动性，正常情况的股份转让，转让的股东无需经其他股东同意，其他股东也没有优先购买权。但以股抵债是否也是如此？与前述有限责任公司的以股抵债类似，笔者认为股份有限公司实施以股抵债的，应经其他股东的表决，否则不能实施。北京市《公司债权转股权登记管理试行办法》第4条规定，被投资公司属于股份有限公司的，应当经出席公司股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过，可以借鉴。