公司法上的债转股协议：出资协议订立、登记及生效要求

出资人无论以债权方式出资，还是以其他方式出资，都须与其他出资人或者公司签订相关协议，就出资事项在协议中进行明确约定。包括公司设立阶段的出资协议和公司增资阶段的协议两种情形。

（一）公司设立阶段的发起人协议

任何公司的设立均需由发起人发起。如果有两个以上的发起人的，则设立事项应由发起人签订协议，即发起人协议。在我国《公司法》中，对于有限责任公司的设立并没有要求必须签订发起人协议书，其原因在于有限责任公司的发起人可能只是一个人。但有限责任公司发起人只要有两人以上，那么他们必须就公司设立事项达成协议，这种协议当然为发起人协议。即使发起人之间没有书面的发起人协议，但只要有设立行为，即存在事实上的发起人协议，因为发起人协议属于合同，而法律并未规定合同必须采用书面形式。^[28]而对于股份有限公司，《公司法》明确规定由发起人承办公司设立事务，发起人必须签订发起人协议^[29]，这里的发起人协议，一般应当采用书面形式。

发起人协议的内容，《公司法》对于股份有限公司的规定是“明确各自在公司设立过程中的权利义务”。笔者认为这是倡导性规则。发起人协议属于合同，应当遵循合同自由原则，具体内容由当事人协商确定。因而，发起人协议的内容除包括“明确各自在公司设立过程中的权利和义务”外，其实还应包括明确各自“在公司中的权利和义务”，比如各自的出资方式、各自的出资责任，等等。这是下一步制定公司章程的前提和基础，没有发起人协议，公司章程的相关内容便无法确定，这在事实上不可能。总之，没有发起人协议，公司的设立几乎没有可操作性。

发起人以债权出资的，应将所出资的债权向其他发起人进行公示，并将出资债权的具体数额、债权期限、折股比例或者股份数额等记载于发起人协议中。

（二）公司设立后的债权出资协议

公司设立以后，出资人以债权进行出资的情形包括两种，一种是以债权出资的形式增加公司注册资本，目前实践操作的是公司的债权人以其对公司的债权转成股权，即债转股；前有述及，笔者认为出资人也是可以以其对第三人的债权向公司出资以增加注册资本的。另一种是公司的控股股东对第三人负有债务，控股股东以其所享有的公司股权抵偿其所负债务，即以股抵债，这属于股东的股权或者股份转让，是股东的变更，并没有增加公司注册资本。

公司设立以后的债权出资，无论哪种情形，出资人均须与公司签订出资协议。目前相关法律关注的主要是“债权转股权”中的出资协议，一些地方性规定中对其条款甚至作了明确规定。如2011年实施的《湖北省公司债权转股权登记管理试行办法》第5条规定，公司债权转股权，债权人应当与被投资公司签订《债权转股权协议》。《债权转股权协议》应当载明下列事项：（一）债权人和被投资公司的名称、住所；（二）债权形成依据、时间；（三）债权总金额及各债权人所享有的份额；（四）拟转为出资的债权数额、评估作价方式；（五）协议生效时间；（六）争议解决及违约责任；（七）其他应当载明的事项。其他省份也作了差不多相同的规定。

笔者以为，市场化债转股、以股抵债、可转换公司债券的转股、票据持有人以票据向公司出资等各种形式的债权出资，均应由出资人与公司订立债权出资协议。协议的形式以书面为宜，协议的内容由出资人与公司协商确定，可参照湖北省等地方的规定。(www.xing528.com)

（三）债权出资协议的法律效力问题

由于我国目前对于一般意义的债权出资采取有限放开的态度，并未在法律上真正承认一般意义上的债权出资的合法地位，由此导致债权出资协议法律效力的认定问题。

【案例1】某建筑安装工程公司（以下简称建筑公司）购买了某建筑材料公司（以下简称建材公司）价值10万元的建材。建筑公司因资金紧张，迟迟不能支付货款。后经双方协商，约定将建材公司的10万元债权转换为建材公司享有对建筑公司10万元的股权。协议签订后，双方未办理工商变更登记手续。后建材公司认为该协议对自己不利而反悔，要求建筑公司继续履行支付货款的义务。建材公司遂诉至法院，要求建筑公司支付所欠货款。

本案争议的焦点在于如何认定双方达成的债权转股权（以下简称债转股）协议的法律效力。对此法院在审理中存在三种不同意见：第一种意见认为，本案双方签订的债转股协议，实质上是以债权作价入股（出资），而我国公司法不允许以债权作为公司的出资形式，且双方未办理工商变更登记手续，该债转股协议应认定为无效。第二种意见认为，本案双方签订的债转股协议实质上是以股抵债，这种偿债方式并不违法，且双方意思表示真实，该协议应认定为有效，有关工商变更登记手续可以补办。第三种意见认为，双方签订的债转股协议成立，但因其牵涉公司股权变动问题，只有在办理相关的工商变更登记手续后，该协议方可生效，否则不具有法律效力。

本案产生争议的原因在于，我国《合同法》规定了无效合同的五种类型^[30]，其中第五种是“违反法律、行政法规的强制性规定”。在《公司法》未明确列明债权出资的情形之下，出资人之间或者出资人与公司之间达成的债权出资协议，是否违反《合同法》第52条的规定，合同是否无效？

《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称最高人民法院《规定》）第14条规定，债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件中，应当确认债权转股权协议有效。可见，最高人民法院是承认“债权转股权”协议的法律效力的。而原来实施的政策性债转股、现在的市场化债转股，以及上市公司可转换公司债券的转股，事实上都是债权人与公司之间形成了债权出资协议，这些债权出资协议法律都认可，都是有效的。因此，一般意义上的债权出资协议，不能认定其违反《合同法》而无效，而应采取“法无禁止即为允许”之法理，只要法律、法规没有禁止性规定，债权出资协议都应当被认定有效。

出资协议订立后，债权出资的事实应记载于章程并向公司登记机关办理登记。登记对债权出资协议效力的影响，从最高人民法院《规定》及《公司法》看，实行的是登记对抗主义。也就是说，公司登记机关对债权出资的登记（注册资本变更登记或者股东变更登记）为对抗要件，未依法办理登记的，仅产生不得对抗第三人的法律后果，而不影响债权转股权（债权出资）协议的法律效力。