公司法下债权出资研究：七个关键点

一般所讨论的债权出资是单纯的债权出资，即出资人只以其所享有的债权向公司出资。在实践中还有债权债务的概括出资的情形，也就是出资人在享有债权的同时还负有债务（对公司或者对第三人），出资人将债权出资的同时，所负债务也移转于公司。出资后，接受债权出资的公司成为债的关系新的当事人。

债权债务的概括出资是债的概括承受的一种。在民法上，债的概括承受有两种方式，一种是合同承受，一种是企业合并或分立。债权债务的概括出资属于第一种情形，即合同承受。有学者对以合同承受方式出资进行了研究，提出了一些限制性条件。本书认为，债权只要符合出资的适格要件，那么是单纯债权出资或者是债权债务的概括出资，不受影响。债权出资所要考虑的是债权本身能不能出资的问题，而在出资过程中将与出资债权相关或不相关的债务一并由公司承受，则是条件与程序问题，两者不能混为一谈。概括出资必须是“合同权利义务于公司经营必不可少”缺乏依据。任何出资，是不是公司经营必不可少的，应交由出资相关各方自行判断，反过来，相关各方接受了这种出资，说明此出资是公司经营必不可少的。因而，法律无作此强制性规定之必要。

【注释】

[1][日]志村治美：《现物出资研究》，于敏译，法律出版社2001年版，第133页。

[2]李友根：《人力资本出资问题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第100页。

[3]薄燕娜：《股东出资形式法律制度研究》，法律出版社2005年版，第76～80页。作者在本书中将“出资标的物之适格性”作为第三章“出资标的物的选择”中的第一节，放在各种具体的出资类型前面加以论述，就是说其适格性标准是统率所有出资方式的。

[4][日]志村治美：《现物出资研究》，于敏译，法律出版社2001年版，第134页。

[5][日]志村治美：《现物出资研究》，于敏译，法律出版社2001年版，第134页。

[6]金玄武：《公司现物出资制度研究》，山东大学出版社2011年版，第49页。

[7]冯果：《现代公司资本制度比较研究》，武汉大学出版社2000年版，第46～48页。

[8]李友根：《人力资本出资问题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第110页。

[9]《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第24条规定：作为外国合营者出资的机器设备或者其他物料，应当是合营企业生产所必需的。第25条规定：作为外国合营者出资的工业产权或者专有技术，必须符合下列条件之一：（一）能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；（二）能显著节约原材料、燃料、动力的。此即为中外合资经营企业法中实物出资、工业产权出资的条件规定。

[10]公司法对出资的要求逐渐降低有利于活跃市场，出资对于公司的存续和信用的意义也在降低，但出资是公司的财产和信用的基础这一点没有本质变化。市场依然会以出资额大小判断公司经营能力和信用度。

[11]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第8页。

[12]周枬、吴文翰、谢邦宇：《罗马法》，群众出版社1985年版，第214页。

[13]周枬：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第677页。

[14]周枬：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第893页。

[15]许多奇：《债法现代化的法理基础与债权地位的法律证成》，《法律科学（西北政法学院学报）》2004年第5期。

[16][日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第16页。

[17][日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第20页。

[18][日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第20～21页。

[19]⑧ [日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第22页。

[20][日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第24页。

[21]周洪政：《债权的证券化——基于对债权流通的观察和思考》，《西安财经学院学报》2012年第5期。

[22]承包经营权是一种物权，在传统物权法理论中属于用益物权的一种，参见王利明：《物权法论（修订本）》，中国政法大学出版社2003年版，第454～472页。孟勤国认为属于占有权，参见孟勤国：《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社2002年版，第227～242页。

[23]《合同法》第79条规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。

[24]侵权之债权、不当得利之债权、无因管理之债权经人民法院生效法律文书确认后，人民法院生效法律文书隔断了原因关系，就可以认为这些债权已脱离原因关系，人身依附性不复存在，此时则可以出资。

[25]薄燕娜：《股东出资形式法律制度研究》，法律出版社2005年版，第78页。

[26]王利明：《民法（第五版）》，中国人民大学出版社2010年版，第305页。

[27]《日本公司法典》第207条第9款第5项：现物出资财产是对股份公司的金钱债权（限清偿期到来者），关于该金钱债权规定的第199条第1款第3项的价额未超出该金钱债权的相关负债的账簿价额的情形。

[28]《日本公司法典》第582条规定：（1）股东在以金钱为出资标的，懈怠是其出资时，该股东除支付其利息外，必须赔偿损害。（2）股东在以债权为出资标的，该债权的债务人在清偿期未清偿时，该股东承担其清偿责任。此时，该股东除支付其利息外，必须赔偿损害。

[29]参见《公司债权转股权登记管理办法》第3条，《公司注册资本管理规定》第7条。

[30]参见《湖北省公司债权转股权登记管理试行办法》第3条，《山东省公司债权转股权登记管理试行办法》第4条，《天津市公司债权转股权登记管理试行办法》第4条，《重庆市公司债权转股权登记管理试行办法》第4条。

[31]赵芬萍、王欣新：《论债权出资》，《法学杂志》2006年第5期。

[32]程丽玥：《论债权出资》，《湖北警官学院学报》2011年第6期。

[33]柳经纬对债的各种传统分类方法作了总结，参阅柳经纬：《当代中国债权立法问题研究》，北京大学出版社2009年版，第50页。

[34]王利明：《民法（第五版）》，中国人民大学出版社2010年版，第305～312页。

[35]柳经纬：《当代中国债权立法问题研究》，北京大学出版社2009年版，第50～53页。

[36]有关典型之债与非典型之债的详细论述，参见柳经纬：《当代中国债权立法问题研究》，北京大学出版社2009年版，第54～128页。

[37]柳经纬：《当代中国债权立法问题研究》，北京大学出版社2009年版，第54～128页。

[38]周洪政认为常见的证券化债权有不记名债权凭证、债券、债权支持凭证和票据等。其中不记名债权凭证在实务中大量存在，包括不记名车船票、不记名电影演出票、不记名购物券等。参见周洪政：《债权的证券化——基于对债权流通的观察和思考》，《西安财经学院学报》2012年第5期。

[39]以上关于证券的定义和分类，参见刘淑强：《〈证券法〉释解》，人民法院出版社1999年版，第2～5页。

[40]《票据法》第2条第2款：本法所称票据，是指汇票、本票和支票。

[41]《证券法》第2条：在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规有特别规定的，适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。依此规定可知，《证券法》中的证券包括股票、公司债券和可转换公司债券。政府债券、证券投资基金份额不完全是《证券法》中的证券，证券衍生品种则不是证券。

[42]冯果认为，从我国的公司实践来看，支票经常使用，但它事实上属于现金支付的一种手段。汇票具有债权凭证和无条件支付命令的性质，作为收款人的公司可以享有票据上的一切请求权，因而本应考虑予以准许。但目前对票据资金关系的监管尚比较乏力，签发“空头汇票”的现象时有发生，因此为公司及债权人利益计，似应采取慎重态度。至于本票，由于主债务人为出资人本人，且目前对商业本票尚未作出规定，因此，在没有设定任何财产作抵押的情况，能否及时予以兑现，均无任何保证，故不能允许以本票出资。参见冯果：《现代公司资本制度比较研究》，武汉大学出版社2000年版，第54页。(www.xing528.com)

[43][日]志村治美：《现物出资研究》，于敏译，法律出版社2001年版，第148页。

[44]《中华人民共和国国库券条例》（1982年1月16日国务院常务会议通过，1981年1月28日国务院公布）第9条规定国库券不得当作货币流通，不得自由买卖。

[45]《中华人民共和国国库券条例》（1992年3月18日中华人民共和国国务院令第95号发布、根据2011年1月8日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修订）第8条：国库券可以用于抵押，但是不得作为货币流通。第9条：国库券可以转让，但是应当在国家批准的交易场所办理。

[46]《公司法》第153条：本法所称公司债券，是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。

[47]《公司法》第159条：公司债券可以转让，转让价格由转让人与受让人约定。

[48]《物权法》第223条：债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出资：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

[49]此为已经废止的《可转换公司债券管理暂行办法》（国务院1997年3月8日批准，国务院证券委1997年3月25日发布，2006年5月8日经国务院批准予以废止。）第3条对可转换公司债券所下的定义。

[50]参见《合同法》第2条。

[51]陈小君、刘剑文：《合同法学》，武汉测绘科技大学出版社1996年版，第5页。

[52]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版。

[53]余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版。

[54]有名合同的五大分类，及每一类的具体合同，参见余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版。

[55]《公司债权转股权登记管理办法》（2011年颁布，已废止）第3条：债权转股权的登记管理，属于下列情形之一的，适用本办法：（一）公司经营中债权人与公司之间产生的合同之债转为公司股权，债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；（二）人民法院生效裁判确认的债权转为公司股权；（三）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议的债权转为公司股权。

[56]《公司债权转股权登记管理办法》废止后，各地的规定是否受影响，目前还未见相关报道。笔者认为在各地明确宣布废止以前，仍然有效。

[57]王泽鉴：《债法原理（第二版）》，北京大学出版社2013年版，第78页。

[58]《合同法》第79条规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。

[59]孟勤国、戴盛仪：《论公司法上的债权出资》，《社会科学战线》2013年第7期。

[60]参见余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第54页。

[61]《商业银行法》第3条规定：商业银行可以经营下列部分或者全部业务：（一）吸收公众存款；（二）发放短期、中期和长期贷款；（三）办理国内外结算；（四）办理票据承兑与贴现；（五）发行金融债券；（六）代理发行、代理兑付、承销政府债券；（七）买卖政府债券、金融债券；（八）从事同业拆借；（九）买卖、代理买卖外汇；（十）从事银行卡业务；（十一）提供信用证服务及担保；（十二）代理收付款项及代理保险业务；（十三）提供保管箱服务；（十四）经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。经营范围由商业银行章程规定，报国务院银行业监督管理机构批准。商业银行经中国人民银行批准，可以经营结汇、售汇业务。

[62]1999年7月30日实施的《关于实施债权转股权若干问题的意见》规定，“按照高标准、严要求的精神”选择债权转股权企业。选择企业的范围是：（1）“七五”“八五”期间和“九五”前两年主要依靠商业银行贷款（包括外币贷款）建成投产，因缺乏资本金和汇率变动等因素，负债过高导致亏损，难以归还贷款本息，通过债权转股权后可转亏为盈的工业企业。（2）国家确定的521户重点企业中因改建、扩建致使负债过重，造成亏损或虚盈实亏，通过优化资产负债结构可转亏为盈的工业企业。（3）被选企业同时应是1995年及以前年度向商业银行贷款形成不良债务的工业企业。有些地位重要、困难很大的企业，时限可以延至1998年。（4）工业企业直接负债方，作为债权转股权的企业，必须具有独立企业法人资格。（5）选择个别商贸企业，进行债权转股权企业的试点。

[63]黄松有：《中华人民共和国物权法释义》，法工委出版社2007年版，第186页。

[64]雷凌：《论“应收账款”的债权性》，《兰州学刊》2008年第1期。

[65]雷凌：《论“应收账款”的债权性》，《兰州学刊》2008年第1期。

[66]《民法总则》第179条：承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

[67]《侵权责任法》第15条：承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

[68]王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2013年版，第8页。

[69]对公司的债权，在设立之际现物出资者仅限于发起人，所以这在理论上不会发生问题……并且，对第三者的债权原则上也具有适格性。参见[日]志村治美：《现物出资研究》，法律出版社2001年版，第150页。

[70]从谨慎的角度考虑，可以暂不允许以对他人之债权出资；从开放的角度考虑，则可以在严格限制措施下允许以对他人之债权出资。参见赵芬萍、王欣新：《论债权出资》，《法学杂志》2006年第5期。

[71]时建中：《可转换公司债法论》，法律出版社2000年版，第115页。

[72]葛伟军：《债权出资的公司法实践与发展》，《中外法学》2010年第3期。

[73]赵芬萍、王欣新：《论债权出资》，《法学杂志》2006年第5期。

[74]参见《公司注册资本登记管理规定》第7条第2款：用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的，债权人对债权应当已经作出分割。

[75]参见《合同法》第45条第1款。

[76]赵芬萍、王欣新认为，附条件的债权不得作为对公司的出资，因其能否生效或维持效力具有不确定性。参见赵芬萍、王欣新：《论债权出资》，《法学杂志》2006年第5期。程丽玥认为，用于出资的债权不得附条件或存在抵销事由。参见程丽玥：《论债权出资》，《湖北警官学院学报》2011年第6期。

[77]王利明：《民法（第五版）》，中国人民大学出版社2010年版，第125页。

[78]参见《合同法》第46条。

[79]学者申建平对于未来债权的让与持肯定态度，认为基于我国经济贸易的发展及国际贸易融资中对于以未来债权让与作为贷款的担保有不断增长的实践需要，在未来的民法典中，对未来债权让与予以规定，应是必然。参见申建平：《论未来债权让与》，《求是学刊》2007年第3期。李珂丽对于未来债权的转让问题作了研究，并且持肯定态度。参见李珂丽：《论应收账款债权转让的限制》，《山东社会科学》2009年第11期。

[80]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第68～69页。

[81]柳经纬：《当代中国债权立法问题研究》，北京大学出版社2009年版，第53页。

[82]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第70页。

[83]《破产法》第120条：破产人无财产可供分配的，管理人应当请求人民法院裁定终结破产程序。管理人在最后分配完结后，应当及时向人民法院提交破产财产分配报告，并提请人民法院裁定终结破产程序。人民法院应当自收到管理人终结破产程序的请求之日起十五日内作出是否终结破产程序的裁定。裁定终结的，应当予以公告。

[84]比如公司破产，公司无财产可供分配，但公司的股东出现于《公司法》第20条所规定，导致公司人格否认，公司股东为公司债务承担连带责任。

[85]参见《票据法》第33条第2款：将汇票金额的一部分转让的背书或者将汇票金额分别转让给二人以上的背书无效。