公司法债权出资种类的介绍

能够用于出资的债权，应当是商事活动中所产生的债权。当然，即使是商事活动中产生的债权，也必须符合出资的适格要件，并且符合法律所规定的条件，才能出资。在体系庞杂、形式多样的债权中，符合适格要件、能够用于出资的债权，应当是：第一，属于典型债权，非典型债权不能用于出资。第二，证券化债权用于出资当无疑问，但债权的证券化在某种程度上已成泛滥的趋势，而且证券化债权也有广义与狭义之分，狭义的证券化债权主要是票据、公司债券；广义的还包括不记名债权凭证、债权支持证券等^[38]，本书认为这些证券化债权也不是典型债权。因而，即使是证券化的债权，用于出资的也应当是典型债权。非典型的证券化债权，比如不记名债权凭证、债权支持凭证，不能用于出资。第三，用于出资的债权只能是货币或者财物之债权，提供劳务的债权、完成工作的债权，不能用于出资。第四，用于出资的债权不限于对公司的债权，也不限于已到期的债权。

综合以上分析，本书认为能够用于出资的债权可以概括为三大类：第一类是典型的证券化债权，包括票据债权、债券债权；第二大类是普通合同债权，其中主要是借款合同债权、应收账款债权；第三大类是被人民法院或者仲裁机构已生效的法律文书确认的债权。

（一）证券化债权

证券，是以证明或者设定权利为目的的一种书面凭证。在证券法上，按照是出具证明还是设定权利的不同，证券可以分为凭证证券和有价证券。凭证证券，是指证明一定事实的文件，比如借据、收据等，该证券在一般情况下是不能流通的，只起一种证明作用。有价证券，是指表示一定财产权利的证书或者文件。有价证券又分为商品证券、货币证券和资本证券。商品证券，是指有领取商品权利的证券，如提货单、运货单等。货币证券，指用于商业上的对货币享有请求权的证券，它可以代替货币使用，比如本票、汇票、支票等。资本证券，是指证明投资者对收益的请求权利的证券。根据证券的权属性，资本证券又可以分为两大类：一类是反映所有权关系或者股权关系的资本证券，如股票；另一类是反映债权关系的资本证券，比如公司债券。^[39]提货单、运货单属于物权证券而非债权证券，因而不属于本书讨论的问题。关于货币证券的种类及其规则，规定在《票据法》之中。根据我国《票据法》，我国的票据种类包括汇票、本票和支票。^[40]关于资本证券的种类及其规则，一般规定在《证券法》之中。根据我国《证券法》，我国的证券种类包括股票、公司债券、可转换公司债券。^[41]另外，根据发行的主体不同，债券可分为公债券和私债券。公债券（国债）包括国库券和其他公债券，私债券包括公司债券和企业债券等。综合以上法理分析及法律规定，可知证券化的债权有两大类：一大类是票据债权；另一大类是债券债权。这些证券化的债权在出资问题上几乎没有障碍。当然，具备出资的适格要件，法律不见得允许其出资，或者对其出资有限制性规定，这是出资的条件问题。

1.票据债权

票据是出票人签发的、约定由自己或者自己委托的人无条件支付确定的金额给持票人的有价证券。票据有广义和狭义之分，一般是从狭义上理解。我国《票据法》中的票据，包括汇票、本票、支票。票据权利包括付款请求权和追索权，是一种彻底财产化了的债权，票据权利的无因性、文义性等特性决定了票据权利的流转快捷和安全。因而，票据具有重要的融资功能，其融资功能是通过票据流通来实现的。在传统票据法制度上，票据的流通形式包括背书、质押、贴现等。无疑，票据债权出资是票据流通的重要形式，《公司法》《票据法》应予以充分的重视。

票据债权能否出资，各国学术上和立法或判例上的态度有差异。德国学界和实务界持否认态度。瑞士的学者也持同样观点。美国有的州明文规定予以排除，有的州没有明文规定予以排除，判例也多有分歧。但是，作为一般性倾向，是可以出资的。在日本也存在着肯定说和否定说两种截然对立的观点。肯定说着眼于票据自身具有的财产价值，否定说关注支付约束将力点置于其不适当性上。不过多数学者持的是一种折中的观点，也称附条件的肯定说。他们认为只有出资者以外的人是票据上的债务人时，其票据方可按具有适格性理解，此时实际上等同于以债权或以他人的财产出资。

我国《票据法》上的票据债权能否出资，按冯果的看法，应按票据种类不同而区别对待：支票出资没有障碍，汇票应持慎重态度，而商业本票则不能出资。^[42]本书不能赞同此种说法。我国《票据法》上的汇票、本票和支票，都具有无因性，法律规定无因性的重要原因即在于使票据权利脱离其基础关系而成为一项独立的权利，以保证其可兑付性，保障票据流通的安全。同时，三种票据都享有票据法上的票据权利，即付款请求权和追索权两次请求权，其目的在于保证票据权利的可实现性。而且三种票据都可以背书转让，也可以进行质押，就是说三种票据都具有充分的流通性。其实在所有债权的流通中，票据权利的流通是风险最小的。既然票据可以背书转让，那么也应当可以出资。另外，我国目前的本票均是银行本票，其主债务人是银行，出票银行在签发本票时就要做出在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的承诺，相对于其他两种票据，本票更加安全，因而本票用于出资不应该成为问题。

需要注意区分票据债权与因票据而产生的债权。票据债权具有无因性，因而票据的持票人即使因取得票据而对票据的出让人负有债务，比如票据背书中，被背书人取得票据应向背书人支付票款，但是并未支付，而背书人与被背书人完全按《票据法》对背书的要求做了背书并交付了票据，在此情况下新的持票人即完全享有票据债权，包括付款请求权和追索权。持票人以这种票据出资的，只是债权的出资，其对出让人承担的付款义务不是票据上的债务，而是合同上的债务。在这里，票据债权用于出资没有问题，但出让人因未取得与受让人约定的金额所形成的合同债权能否出资，可以研究。本书认为这是出让人转让票据的债权，也就是因票据而产生的债权，类似于转让人转让实物或者其他财产所形成的应收款，仍然属于典型债权，可以出资。

还要区分票据债权与票据基础关系的债权。票据基础关系的债权能否出资，应区别对待：（1）票据原因关系所产生的债权。票据原因种类繁多，包括合同原因支付价金或劳务费用、借贷、支付定金、债权担保、赠予、委托取款等。票据原因关系所产生的债权，属于合同债权的，按合同债权出资的原理处理。属于其他债权的，如基于侵权原因而产生的债权，则不能出资。总之，原因关系所产生的债权能否出资，应依债权本身的性质而定，与票据债权的出资没有必然联系。（2）票据资金关系。票据资金关系是汇票和支票的出票人与付款人之间存在金钱、实物、信用关系和其他财产性债权关系。票据资金关系属于典型的以金钱支付为内容的合同债权关系，因而应当可以用于出资。（3）票据预约关系。票据预约关系是当事人之间预先约定使用票据的合同关系，这种合同属于预约合同，不是典型债权，不能出资。

2.债券债权

债券出资是出资人以其所持有的债券向拟设立的公司出资，或者公司增加注册资本时出资人以其所持有的债券向公司出资。债券出资反映了比较复杂的法律关系。

三者之间的法律关系为：（1）债券发行人与债券持有人之间为债权债务关系，债券持有人为债权人，债券发行人为债务人。（2）债券持有人与所出资的公司之间存在双重法律关系：第一，就出资而言，债券持有人与公司之间为出资关系，债券持有人为出资人，公司设立或者出资完毕后成为公司股东。公司设立前，出资人（债券持有人）与公司按出资的法律规则确立权利义务。公司设立后，出资人与公司之间形成股权关系。第二，就因出资而由出资人将债券交付于公司而言，形成债权让与关系，出资人即债券持有人为让与人，公司为受让人。此种债权让与不同于一般合同的债权让与，即除记名债券外，债券持有人将债券权利让与公司的，不需要取得债务人（债券发行人）的同意不说，甚至无须通知债务人。（3）公司与债券发行人。公司基于受让出资人所出资的债券，成为债券上的新债权人，与债券发行人形成债权债务关系，债券到期由公司凭所持有的债券行使收回本金和利息的权利。

债券出资，大致有以下几种类型：

（1）公债券。国库券和其他公债券，是属于公法上的债，还是属于私法上的债，有不同观点。本书认为国家发行债券，国家是债务人，认购人是债权人，这里的国家属于民事主体，因而公债券与公司债券一样，属于私法上的典型债权。公债券有国家信用作担保，是风险最小的一种债权，以其出资比其他债券的出资对公司更有保障，因而公债券可以出资。在国外的立法中，国债、公司债是“无异议地得到承认的现物出资标的物”^[43]。我国1981年《中华人民共和国国库券条例》不允许国库券当作货币流通，不得自由买卖。^[44]而现行的《国库券条例》则取消了不得自由买卖的规定，允许国库券抵押，也允许转让。^[45]既然允许转让，当然可以出资。

（2）公司债券。公司债券，是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。^[46]公司债券所反映的是债券持有人与发债公司之间的债权债务关系，即公司债。公司债券与公司债的关系是形式和内容的关系，公司债券是形式，公司债是内容。这种债权债务关系的基础关系是公司与债券认购人之间的金钱借贷关系，因而公司债券是证券化了的借款合同。

公司债券是可以流通的，其流通形式也呈现多样化的特征。根据我国《公司法》的规定，公司债券可以转让^[47]；根据我国《物权法》的规定，债券可用于质押。^[48]此为目前公司债券流通的两种主要形式。既然公司债券可以转让和质押，便也可以出资。

（3）可转换公司债券。可转换公司债券是指发行人依照法定程序发行，在一定期间内可以依据约定的条件将债券转换成股份的公司债券。^[49]可转换公司债券在发行时是债券，只不过到期债券持有人可自由选择将债券转换成股票或者要求发行人还本付息。可转换公司债券到期转换成股份，就是典型的债权出资。这种债权出资的特点在于：第一，用于出资的债权是金钱债权，其基础关系是借款合同；第二，是以对公司的债权出资；第三；是已到期债权的出资。

3.一些特殊的证券化债权

包括股票期权、股票（认购、认沽）权证。这些在证券法上被称为证券衍生品种，是依赖于证券而产生的债权，具有非典型债权的性质，因而本书认为不宜出资。

另，期货合约也是债权，能否出资有待深入研究。本书认为期货合约作为商事活动中产生的债权，符合债权出资的适格要件和条件，应当可用于出资。

（二）合同债权

普通合同债权（以下称为合同债权），是指债券债权、票据债权之外的合同所形成的债权。债券、票据都是合同关系，债券是发债人与购债人或者债券持有人之间的借贷合同关系；票据是票据当事人之间的金钱借贷、票据转让或者担保等合同关系。债券合同、票据合同有特殊的法律规则，有专门性的法律规定，其他合同则基本依合同法处理，因而笔者将它们作为三大类平行的合同处理，将债券债权、票据债权、普通合同债权作为平行的三大类出资债权进行研究。

合同是平等主体的自然人、法人，其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。^[50]学者考证，合同与契约曾有不同的含义。“合同是当事人具有共同性的意思表示一致的协议，即约定去共同完成某一行为，其订约目的具有一致性，如成立社团、合伙；相反，契约则是当事人具有对应性的意思表示一致的协议，即约定相互完成某一行为，此与现代人对合同的理解相同……时至今日，合同与契约不再分开使用，无论是共向意思表示，还是对向意思表示，只能说明合同或契约之特点的差异，没有本质的区别。”^[51]合同与契约如果在当今的合同法上进行区分没有意义的话，则作为出资方式，作此区别仍然作用重大。本书认为，用于出资的债权是“契约”之债权，而非“合同”之债权。为了遵从我国习惯，本书仍然使用“合同”一词，不严格区分“契约”与“合同”，只不过债权出资中的“合同”指的是“契约”。

合同债权出资是实践中最为主要的类型，也是国家和地方规范性文件所规定的主要甚至唯一的类型。合同债权种类繁多，包罗万象。史尚宽将契约分为双务契约与片务契约、诺成契约与要物契约、要因契约与无因契约、有名契约与无名契约、有偿契约与无偿契约、要式契约与不要式契约、生前契约与死后契约、本契约与预约、主契约与从契约、附合契约与非附合契约共十大组。^[52]对应的契约债权也有这十大组分类。大陆学者也将合同分成双务合同与单务合同、有偿合同与无偿合同、诺成合同与实践合同、要式合同与不要式合同、有名合同与无名合同、预约合同与本合同、确定合同与射幸合同、为订约人自己利益订立的合同与为第三人利益订立的合同、主合同与从合同、格式合同与非格式合同十大组。^[53]对应地，合同债权也便有这十大组分类。同时，根据合同标的，可以将《合同法》分则中所规定的有名合同分为转让财产所有权的合同、使用财产的合同、完成工作的合同、提供服务的合同、技术合同五大类，每一类又包含许多具体的有名合同。^[54]

前有述及，用于出资的债权有适格性要求，同时还应符合法律所规定的出资条件，因而，并非所有的合同债权都能出资。有些合同债权，基于债权本身性质，不符合出资的适格性要件，如基于赠予合同所形成的债权等，不能出资。有些合同债权，尽管符合适格性要件，但在特定情形的债权出资中，特定的法律不见得允许其出资。比如我国原来的政策性债转股、现在的市场化债转股，对于允许转股的合同债权，都有适用范围的规定以及限制条件的规定。不符合适用范围的或者属于限制范围的合同债权，不能实行债转股。

1.合同债权出资的具体条件

2014年3月1日起施行的《公司注册资本登记管理规定》第7条第1款规定，债权人可以将其依法享有的在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。第2款规定，可以转为公司股权的合同债权，是“债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定”。已经废止的《公司债权转股权登记管理办法》规定的公司债权转股权的第一种情形为合同债权，具体为：公司经营中债权人与公司之间产生的合同之债转为公司股权，债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定^[55]，但其并未规定用于出资的债权仅限于境内债权。

地方性的规定中^[56]，债权转股权基本上限定在合同债权之中，只不过是什么样的合同债权能够转为股权，各地规定略有差异。如《重庆市公司债权转股权登记管理试行办法》第4条规定，债权应当基于双务合同产生、并以货币给付为内容。《山东省公司债权转股权登记管理试行办法》第4条规定：债权是公司经营中产生的合同之债。应当基于双务合同产生并以货币或实物给付为内容，合法有效，权属清晰，权能完整，可以评估和转让；债权出资后公司净资产增加。《浙江省公司债权转股权登记管理暂行办法》第3条规定：债权是被投资公司经营中产生的货币给付、实物给付的合同之债。《湖北省公司债权转股权登记管理试行办法》规定第4条规定债权应当基于双务合同产生、并以货币或实物给付为内容。

《公司注册资本登记管理规定》对合同债权出资规定了基本的标准和大致的条件。但一方面，该《管理规定》的内容过于粗疏，实施中难以把握；另一方面，各地的规定不一致，造成法律的不统一，影响制度的严谨和协调。因而，有必要对合同债权的出资条件，做统一和更为细致的规定。笔者认为，用于出资的合同债权的具体条件有以下四点。

（1）由双务合同所产生的债权。单务合同的债权人取得债权未支付对价，债权人愿意与其形成合同、承担债务，往往基于财产与投资关系以外的其他特定原因，如进行资助等，带有情感因素与身份因素，合同关系的“锁链”仍然很紧。债权人将这种债权用于出资，进行投资，对债务人而言背离了其初衷，同时将合同的法锁拉长、拉松，切断了原合同当事人之间的身份关系，加入了公司这个“第三者”，债务人情感难于接受。长此以往，单务合同将渐渐受影响、减少甚至衰亡，类似捐赠之类的行为将无人愿为，雷锋精神、助人为乐的良好社会风气将受影响，社会主义核心价值观所提倡的“诚信、友善”将招致破坏，这不是我国任何法律制度所能接受的，债权出资制度也是如此。因此，能够用于出资的合同债权，只能是基于双务合同所产生的债权。(www.xing528.com)

由双务合同所产生的债权，有两种情形：第一，合同为双务合同，双方均未履行债务，这种情形的双务合同债权问题，待下文分析。第二，合同本来为双务合同，一方已经履行了合同债务，另一方未履行，未履行债务的一方负有向对方履行以金钱支付为内容的债务的责任。此时，双务合同已经演变成一方只享有权利，另一方只承担债务（支付之债），债权人可将此种债权出资。《公司注册资本登记管理规定》的“债权人已经履行债权所对应的合同义务”，即属于此种情形。

（2）以金钱或者实物为给付内容。双务合同既有以支付金钱或者实物为内容，也有以完成工作或者提供服务为内容。完成工作或者提供服务的合同，接受的一方所需要的工作或者服务具有特定目的，其他人不见得需要，公司接受这样的债权出资，不合公司目的不说，甚至给公司徒增麻烦，到期公司不接受履行反而造成公司违约，徒增违约责任。因此，以行为为实现内容的双务合同，包括完成工作的合同（如承揽合同、建设工程合同）和提供服务的合同（如运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同），接受行为的一方不能以该债权出资，应为常理。即便使用财产的合同如租赁合同、融资租赁合同，接受租赁物的一方债权人也不能以此债权出资，原理相同。转让财产的合同中，供用电、水、气、热力合同情形类似，接受的一方不能将债权用于出资。

以金钱或者实物为给付内容的合同，较为典型的是买卖合同、互易合同、借款合同，双方都可将债权用于出资。但是，以完成工作或者提供服务为内容的合同，工作方、服务方已经完成了工作或者提供了服务，即其已经履行了合同债务，则该方已经从债务人转换为接受金钱的债权人，成为《公司注册资本登记管理规定》的“债权人已经履行债权所对应的合同义务”的情形，合同已经演变成以金钱支付为内容的给付，债权人可将其债权出资。

（3）可以转让或者交易。现代市场社会，合同债权对债权人而言，不仅仅是静态的拥有，更重要的是动态的交易，以实现其交换价值，并通过交易实现其价值增值。“关于债权的实现，法律规定可谓备极周详，债权的变现性大为增高，使债权成为交易的客体，得为让与，设定权利质权，并得作为强制执行之标的。”^[57]债权出资属于债权让与的一种方式，应当符合《合同法》关于债权让与的规定。我国《合同法》第79条规定了不得转让的合同^[58]，不能让与的合同，其实就是财产化不彻底，如基于赠予合同、委托合同、雇佣合同等产生的债权。这些债权不能转让，当然也不能用于出资。^[59]

（4）不能违反法律的禁止性规定。《公司注册资本登记管理规定》第7条规定，可以转为公司股权的合同债权，“不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定”。意味着即便合同债权符合以上三个条件，但法律对于合同债权出资有禁止性规定的，则仍然不能出资。比如，《商业银行法》第43条规定，商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。这条规定禁止商业银行直接向非银行金融机构和企业投资，那么商业银行便不能将其对非银行金融机构和企业的债权出资转为股权，成为股东。正因为如此，原来的政策性债转股通过成立资产管理公司、现在的市场化债转股通过成立投资公司的形式，将商业银行对企业的债权以绕道的形式实施债转股，目的在于规避《商业银行法》的禁止性规定。这本身无可厚非，一方面未触碰法律的禁止性规定，另一方面改善了银行的资产结构、消解了债转股企业的债务负担，一举两得，何乐而不为。另一方面，用于出资的合同债权本身也不能违反法律、行政法规的禁止性规定。《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。而无效合同所产生的法律责任属于缔约过失责任，属于侵权责任。前有分析，侵权责任之债权，不符合债权出资的适格条件，不能出资。《湖北省公司债权转股权登记管理试行办法》第4条规定“债权真实合法有效”，“合法有效”是正确的，但要求“真实”，则笔者不与苟同。

禁止性规定的范围，包括法律、行政法规和国务院决定，较易理解。但不能违背公司章程的禁止性规定，则将引起争议。公司章程是公司具有最高效力的规范性文件，但公司章程只对公司及其相关人员如董事、监事有约束力，对第三人并无约束力。公司章程中对公司接受债权出资有禁止性规定，在第三人（即出资人）不知情的情况下，公司接受了出资人的债权出资，此时债权出资的协议是否有效？这是一个很复杂的法律问题，需要研究。笔者认为违反公司章程禁止性规定的债权出资，在出资人不知情的情况下，比如公司不向出资人提供章程，而出资人又不能通过正常渠道获取公司章程，也未向出资人告知、提示，债权出资协议应当有效。但就公司内部而言，应追究相关人员如董事、监事的内部责任。在出资人未履行出资义务的情况下，有过错的董事、监事应连带承担资本充实责任。

还需要明确两点：（1）涉外债权的出资问题。《公司注册资本登记管理规定》第7条第1款规定，债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。而原来的《公司债权转股权登记管理办法》并未作此规定。由于《公司注册资本登记管理规定》属于部门规章，具有法律约束力，因此，目前看涉外债权不能出资。但何为涉外债权，界定有待进一步明确。（2）有名合同与无名合同的债权出资问题。有名合同又称典型合同，是法律设有规范并赋予一定名称的合同。我国《合同法》分则所规定的15种合同即为有名合同。无名合同又称非典型合同，是指法律尚未为其确定一定名称和特定规范的合同。^[60]《合同法》分则规定之外的合同，均为无名合同。前有述及，能够用于出资的债权应为典型债权，但典型债权并非与典型合同画等号。无名合同只要具备债权出资的适格要件，也是典型债权，可以出资。比如委托贷款合同，本身属于无名合同，但委托贷款合同的债权，属于典型债权，应当可以出资。而有名合同，不符合债权出资的适格要求的，也是非典型债权，不能出资，如赠予合同的债权。

2.两种典型的合同债权出资

（1）借款合同的债权出资。借款合同是借款人与贷款人之间基于金钱借贷所形成的合同。借款合同中，借出资金的一方为贷款人，借入资金的一方为借款人。借款合同是借贷双方之间资金融通活动的一种法律手段，也是金融监管的一种法律手段，对保障交易安全、金融安全具有重要作用。

我国合同法对于借款合同的法律规定，经历了一个动态变化的过程，这个变化过程与我国金融开放、经济改革的过程相一致。1985年4月1日起施行的《借款合同条例》（已随《合同法》的施行而废止）第2条规定：本条例适用于实行独立经济核算的全民和集体所有制企业、事业等单位（以下简称借款方）同银行、信用合作社（以下简称贷款方）之间签订的借款合同。城乡个人同银行、信用合作社之间签订的借款合同（契约），参照本条例执行。该条例对双方当事人是有严格限定的：贷款人限于银行、信用社，借款人限于实行独立核算的全民和集体所有制企业、事业单位。主要原因是当时金融管制很严，金融业务尤其是放贷业务完全被银行所垄断，银行放贷之外的其他借款合同，往往视为非法，是高利贷，甚至被认定为扰乱金融秩序而追究刑事责任。

金融体制改革后，为便于企业之间的资金融通，提高资金融通效率，我国借款体制有所放松，法律对于借款合同的规定相应变动。1999年10月1日起的《合同法》第196条的规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。该条规定借款合同的当事人是“借款人”和“贷款人”，并未对借款人与贷款人的具体范围进行明确限定。《合同法》第197条规定，借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。该条承认了自然人之间的借款合同，推而广之，借款合同的借款人、贷款人均可以是包括银行在内的法人或者非法人组织，以及自然人。可见，现行法所指的借款合同，范围非常广泛，以银行为贷款人的借款合同，只是借款合同的一种。当然，在金融时代，银行以放贷业务为主业，一般而言借款人向银行借款较为容易，利率成本也较低，因而以银行为借款人的借款合同，数量最多。但企业和企业之间、企业和自然人之间、自然人和自然人之间的借款合同，即银行之外的资金融通，我国目前法律是允许的，实践中较为典型的是母子公司之间、关联公司之间的借款合同，非常普遍。

借款合同是受《合同法》直接调整的有名合同，依借款合同所取得的债权，属于典型合同债权，是债权出资的典型类型。对于借款合同债权出资，有三点：

第一，用于出资的借款合同债权，可以是借款人的债权，也可以是贷款人的债权。借款合同是双务合同，贷款人承担依合同发放贷款的义务，享有到期收回本金并依合同约定取得利息的权利。借款人享有取得贷款的权利、承担到期偿还本金并按约定支付利息的义务。双方债权债务关系的状况是：贷款人未放出款项时，借款人为债权人、贷款人为债务人；贷款人放出款项后，则贷款人为债权人、借款人为债务人。

借款合同的债权出资，一般理解是以贷款人（主要是银行）为债权人的债权出资，债转股即属于此。但贷款人未发放贷款时，借款人享有取得贷款的权利，借款人能否以这种债权作为出资标的进行出资？笔者以为是可以的。借款人取得所借款项的权利，是典型的金钱债权，完全符合出资债权的适格要件，只要法律没有其他禁止性规定，完全可以出资。

第二，商业银行的合同债权，根据其业务类型的不同，出资制度有差异。吸收存款、发放贷款是商业银行的主营业务。主营业务之外，商业银行还有大量其他的业务。^[61]商业银行基于主营业务与借款人所订立的合同，即为借款合同，其法律规则由《商业银行法》《合同法》明确规定。《商业银行法》第37条规定：商业银行贷款，应当与借款人订立书面合同。合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。借款合同的一般规则，在《合同法》第十二章“借款合同”一章中有专门规定。

商业银行借款合同的债权出资，有债转股的特别规则和债权转股权的一般规则两套规则。债转股的特别规则，主要在国务院和相关部门发布的债转股的政策文件中；债权转股权的一般规则，在公司法的有关规定中，目前主要是《公司注册资本登记管理规定》第7条。借款合同的政策性债转股和市场化债转股，有特别规定的按特别规定处理，没有特别规定的，则按一般规则处理。债转股之外的其他借款合同债权出资，按一般规则处理。

原来的政策性债转股、现在的市场化债转股都是商业银行基于借款合同所形成债权的出资。债转股的有关规定，是专门针对特定情形的银行借款合同债权出资所设定的特定规则，是银行借款合同债权出资的特别法：①政策性债转股中，用于出资的债权，只是商业银行收回本金并取得利息的债权。市场化债转股，转股债权范围以银行对企业发放贷款形成的债权为主，并适当考虑其他类型债权，包括但不限于财务公司贷款债权、委托贷款债权、融资租赁债权、经营性债权等，但不包括民间借贷形成的债权。银行所属实施机构开展市场化债转股所收购的债权或所偿还的债务范围原则上限于银行贷款，适当考虑其他类型银行债权和非银行金融机构债权。②由第三方机构实施。为规避《商业银行法》第43条之规定，都采用由第三方机构如资产管理公司实施的办法间接进行。③对象企业有所差异：政策性债转股按照“按照高标准、严要求的精神”确定对象企业，选择企业的范围仅限于亏损严重的国有企业，而且主要是工业企业，个别商贸企业进行债转股的试点。^[62]市场化债转股，未明确规定限于国有企业，而是由各相关市场主体依据国家政策导向自主协商确定市场化债转股对象企业，不限定对象企业所有制性质。支持符合《关于实施债转股若干问题的意见》规定的各类非国有企业，如民营企业、外资企业开展市场化债转股。相较而言，市场化债转股在转股对象企业的确定上有了巨大的进步。④政策性债转股都是借款期限已到，贷款人不能按期偿还贷款，为消化银行的不良贷款、改变债务人的财务状况而被动实行的债权出资。市场化债转股则并没有这样的规定。

债转股之外的其他银行合同债权出资，依债权出资的一般规则处理。《公司注册资本登记管理规定》第7条规定，债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。该条是包含借款合同债权出资在内的合同债权出资的一般规则。就银行合同债权而言：①商业银行在主营业务之外的其他业务，从目前规定看，财务公司贷款债权、委托贷款债权、融资租赁债权、经营性债权等，依市场化债转股规则处理。银行其他业务如结算业务、保管箱业务中所形成的债权，不是债转股的范围。但这些类型的债权，仍然是银行的合同债权，应当可以与其他合同债权一样用于出资，只不过不适用债转股的特别规则，而是按债权出资的一般规则处理。国务院《关于市场化银行债权转股权的指导意见》规定，转股债权范围以银行对企业发放贷款形成的债权为主，适当考虑其他类型债权。转股债权质量类型由债权人、企业和实施机构自主协商确定。明确了市场化债转股的债权范围为银行基于借款合同所形成的债权，但也为银行在其他业务中形成的债权实施债转股预留了空间，这个规定有前瞻性。具体规则未出台前，笔者认为可按《公司注册资本登记管理规定》第7条处理。②借款合同未到期，银行将其债权出资的，不适用债转股的规则，但可按《公司注册资本登记管理规定》第7条的一般规则处理。只是此时银行仍应规避《商业银行法》第43条之规定，由第三方实施。因而，银行以其未到期借款合同债权出资的，尽管不能适用债转股的规则，但仍应先将其债权转让，由受让方以债权人身份实施出资。③债转股对象企业之外的企业，比如债务人是混合所有制的有限责任公司或者股份有限公司或者纯粹民营的公司，商业银行能否以这样的借款合同债权出资？借款合同债权是典型的金钱债权，最为符合出资债权的适格要件。不是依债权本身的适格性，而是依债务人的类型来决定债权能否出资，有碍公平，也不利于银行清理不良贷款。因而，商业银行借款合同债权，无论债务人是否国有企业，只要是基于商事活动所形成，都可用于出资。针对国有企业或者国有亏损企业的债转股，依债转股的特别规则处理。债转股对象企业之外的其他银行借款合同债权出资，则应依合同债权出资的一般规则，即《公司注册资本登记管理规定》第7条处理。

当前，商业银行大量对居民个人进行“消费贷”，即居民基于个人或者家庭生活消费，比如旅游、教育、装修等原因，而向商业银行贷款。银行在发放贷款时，通过借款合同明确限定借款人不得将借款用于投资活动。商业银行发放“消费贷”所形成的借款合同债权，不是基于商事活动，而是纯粹民事活动的债权，这种借款合同债权，不能出资。

第三，其他情形的借款合同债权出资，依债权出资的一般规则，即《公司注册资本登记管理规定》处理。《关于市场化银行债权转股权实施中有关具体政策问题的通知》（发改财金〔2018〕152号）明确规定“民间借贷形成的债权”不能按市场化债转股的规则处理，但并不意味着民间借贷形成的借款合同债权不能出资。民间借贷合同的债权，无论借款人或贷款人，无论合同是否到期，只要符合出资债权的适格要件，均可出资，依《公司注册资本登记管理规定》的一般规则进行。

前述案例中，债务人将其所持有的上市公司股份质押给中信证券进行融资，事实上就是形成了一个以中信证券为贷款人的借款合同。到期借款人未偿还借款，债务人以其股份抵偿其金钱债务，就是债权人以其借款合同债权对上市公司进行出资。这种债权出资，不能按债转股的规则进行，而应依《公司注册资本登记管理规定》的一般规则处理。只是《公司注册资本登记管理规定》过于粗糙，根本没有考虑到类似某制药以股抵债这种情形，根本没有形成债转股之外借款合同债权出资的一般规则。

（2）应收账款出资。《公司注册资本登记管理规定》还特别要求“债权人已经履行债权所对应的合同义务”，在这种情况下，双务合同债权已经转化为单务合同债权，债权人只对债务人享有债权。这种情形的债权在现实的经济生活中，就是“应收账款”债权。无论在债权出资的适格性上，还是当前的法律规定，还是在现实的经济生活中，应收账款都是一种非常典型的合同债权，是最为合适的债权出资标的物。

应收账款本来是会计制度上所使用的一个概念，是指因销售商品或提供劳务而应向购货单位或顾客收取的款项。^[63]“应收账款”是我国企业会计中的一个总账户，在资产负债表中列作流动资产。按照我国会计准则的规定，同时满足商品已经发出和收到货款、取得收取货款的凭证两个条件，应确认收入，此时若未收到现金，即应确认“应收账款”。^[64]我国在《中华人民共和国物权法》中首次使用了“应收账款”这一术语，但《物权法》并未对这一术语作确切的释义。这引起了学者们的关注，也造成很大的疑惑：会计上的“应收账款”与民法上的“应收账款”是否同义？“应收账款”究竟是债权还是物权？

有学者对于应收账款的法律属性作了分析，认为从债的主体而言，“应收账款”是非关联经济主体之间产生的债权；从债的发生原因而言，“应收账款”是基于真实的合同而形成的债权；从债的内容而言，“应收账款”是具有金钱给付内容的债权；从债的目的而言，“应收账款”是具有商业稳定性期待利益的债权。^[65]这种说法是正确的。从字面上讲，“应收”是与“应付”相对应的一个术语，应收账款反映的是具有相对关系的一种权利，换言之，应收账款是相对权而非绝对权。因而，应收账款属于债权而非物权。

（三）人民法院或者仲裁机构已生效的法律文书所确认的债权

《公司注册资本登记管理规定》第7条规定“经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认”的债权可以出资，这里的债权包括合同债权，也包括非合同债权，当无疑问。但哪些经法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认的合同债权、非合同债权能够出资，应当研究。

仲裁机构裁决确认的债权均为合同债权，在仲裁机构进行仲裁的合同纠纷一般是以金钱为内容的双务合同纠纷，以仲裁方式解决的合同纠纷一般是商事合同纠纷，这样的合同债权最为符合出资债权的适格性要求，本来便是债权出资的主要标的。合同纠纷被仲裁机构裁决确认，有执行力保障，风险不大。因而，此类债权可以用以出资。

法院生效裁判所确认的合同债权，是符合上述第（二）点的，自然可以出资。上述第（二）点之外的合同债权，比如非典型合同债权、无名合同之债权，因裁判文书的确认而转变为金钱之债权，笔者认为也可用于出资。

除合同债权之外，侵权之债权、无因管理之债权和不当得利之债权均为非典型债权。侵权之债权是由于侵权行为人的不法侵害行为而导致受害人对侵权行为人所享有的债权。侵权行为是一种不道德的行为，侵权责任是对受害人损害的补救，而补救的方式，即侵权责任的方式是多种多样的，但很大一部分是人身责任，我国《民法总则》所规定的民事责任方式中，停止侵害，排除妨碍，消除危险，消除影响、恢复名誉，赔礼道歉^[66]等责任形式就是针对侵权行为而作的规定。这些责任是行为责任，而不是财产责任。有些责任形式，如“消除影响、恢复名誉”和“赔礼道歉”是针对侵犯人身权所承担的责任，从受侵害的对象及责任形式上讲，根本无法估价。同时，这两种责任形式具有人身依附性，无法解脱当事人之间债的关系这把“法锁”，无法实现从“身份关系到经济关系”的转变，因而也就不具有可流转性。张三污辱了李四的人格、侵害了李四的名誉，李四的人身权受张三侵犯，根据侵权行为法，李四对张三享有了债权。但这种债权的实现方式是独特的，是通过侵权人的行为，即消除影响、恢复名誉或者赔礼道歉的方式来实现，这种责任无法估价，其实施的效果即对受害人能在多大程度上得到补救也无法估价。而且，这种责任具有明显的人身依附性，紧紧附着于侵权行为人之上，无法分离，也无法转让。张三对李四人身权的侵害，只有通过张三自己的行为才能达到“消防影响、恢复名誉”的效果，也只有张三自己的亲自实施才能做到“赔礼道歉”，不可能由张三把这些责任转让给第三人，由第三人代替张三去“消除影响、恢复名誉”或者“赔礼道歉”，即使真有人替张三做了，李四不见得买账，不见得能达到张三自己做的效果。当然，在当今市场经济社会的背景之下，行为责任可能由财产责任所取代，我国《侵权责任法》所规定的侵权责任形式中，还有赔偿损失等财产责任^[67]，但财产责任只是对行为责任的一种替代，仍然具有很强的人身依附性，是一种具有伦理道德因素的财产责任。总之，侵权行为法本身就是一种“反映着当时社会经济状态和伦理道德观念”^[68]的法律制度，由侵权行为法所形成的侵权之债权当然也就是具有伦理道德观念的债权，与债权出资的适格性不相符，因而不能出资。不当得利之债权、无因管理之债权在性质上与侵权之债权大致相同，都含有浓厚的伦理道德因素，债权本身不能与产生债权的原因关系相分离，因而，也不能用于出资。

但是，如果这些债权已经经过法院判决，并且具有强制执行效力，则情况发生了变化。首先，已生效的裁判文书对于这些债权的实现方式已经作了明确的裁判的情况下，金钱责任或者非金钱责任已经明确。裁判机关在对于责任形式作出裁判时，已经将两种责任形式分离，金钱责任（如赔偿损失）则已经财产化，因为这意味着侵权之债权、不当得利之债权或者无因管理之债权在价值上就是如此，经济责任不能对债权人达到充分补救的部分，裁判机关会以其他责任形式加以填补。再则，经裁判机关裁判后，这些财产责任具有强制执行的效力，不论债务人的人身状况如何，都不影响裁判文书的执行，因而责任形式与人身关系相分离，财产责任在某种程度上具有无因性。总之，经法院的裁判文书所裁判的财产责任，尤其是金钱责任，由于具有无因性、价值的确定性和可实现性，具备了债权出资的适格性，可以用于出资。《公司注册资本登记管理规定》中规定“经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认”的债权可以转为股权，是正确的。