债权出资研究：彻底财产化的适格性

现物出资的四要件说或五要件说，能够解释土地使用权、知识产权等之类的现物出资，但对债权出资未必妥切。债权“现物”毕竟不同于土地、机器设备、专利权商标权之类的“现物”，债权的有待履行性质使得债权很难齐备四要件或五要件，按照四要件或五要件说，债权出资基本上不可能。如果承认债权出资是市场经济中不可缺少的一种出资方式，就得在现物出资的一般适格标准基础之上，针对债权出资的特殊性再确立一个标准，并依此标准确定可以用于出资的债权类型。

债权种类繁多，各有特点，确定能够用于出资的债权应抽离不同债权的个性差异。早期公司突出人合性，随着市场经济的高度发展，以上市公司为代表，现代公司逐渐淡化人合性而趋向或凸显其“资合”性。出资人的出资是公司存续和运营的财产基础，也是公司的信用基础^[10]，出资应具有相对可靠的财产价值或者说资本价值。债权出资是容易泛起泡沫的出资，因而需要在发挥债权出资的利和抑制债权出资的弊中找到一个平衡点，既不能因为债权出资有泡沫而禁止债权出资，也不能让什么债权都可以出资以至于债权出资成为不可控制的泡沫。其中需要把握的关键点是债权的财产价值。虽然债权是有待履行的财产，没有实物或货币那样相对确定的价值，但至少应具有可以预料的客观的财产价值，这样的债权用于出资，其风险在常态下是可控的。因此，我们认为，能够用于出资的债权，只能是彻底财产化了的债权。

当今社会，任何权利都有可能转化为一定的财产利益，换言之，任何权利均可财产化或者资本化。我们使用“彻底财产化”这一表述，是为了区别于泛泛的权利财产化，将财产价值作为可出资债权的本质属性。债权是否实现了彻底的财产化，关键在于债权是否解脱了人身依附的“法锁”，实现了从“人身责任到经济责任”的转化。具体而言，债权的彻底财产化，应当具备两个要件。

（一）能够彻底脱离其原因关系或基础关系而成为一项独立的财产权并能够流通

债权是“特定债权人得向特定债务人请求给付的法律关系”^[11]，此即债权的相对性。债权的相对性在罗马法被形象地称为“法锁”。《查士丁尼法典》给债下的定义是：债是依国法得使他人为一定给付的法锁。^[12]这就意味着，债的关系只能在特定当事人之间产生特定的约束，而不能及于第三人。如果债权就是束缚债权人与债务人的一把“法锁”，债权具有人身依附性，那么债权转让就不可能。“罗马古代，把债的关系视为人身关系，债务人不履行债务，债权人就可以拘押债务人，从而以人身作为债的担保……既然债权债务关系是人身和信任关系，所以罗马法最初认为债权债务是不可转让的。”^[13]在古罗马时代，商品交易很发达，债权不能移转的弊端日益显现，到《十二铜表法》时期已放弃了这一原则，承认继承人继承被继承人的人格，债权债务可直接在其间转移。^[14]

随着社会的不断变化，人们的财产观念从静态的财产占有观念转向动态的财产利用观念，社会经济形态由“相对静止”到“频繁交易”的变化，导致财产利用具有了独立的社会价值和意义。^[15]到资本主义时期，“在资本主义生产组织里，重要的所有权的本来职能日益淡薄，取而代之的是债权的色彩日益浓厚”^[16]。这样使债权地位提升，出现了债权财产化。我妻荣在《债权在近代法中的优越地位》一文中详细分析了债权财产化的意义及其发展过程。他指出，债权之所以贯穿社会财产权中，在于它自身具有完全的财产价值乃至经济价值。在人类文化史发展的初期，债权纯粹体现债权人与债务人之间的人身关系，一般经济关系的性质甚微。我们可以很容易想象，在近代法中，债权欲在财产法上占据优越地位，其自身必须实现从主观的人身关系到客观经济关系的推移。^[17]根据我妻荣先生的分析，债权经过三个阶段而确立其经济意义，即“支配关系从纯粹的人身（人格）关系向经济的关系推移着”^[18]。债权财产化的原因，在于“当时以地中海沿岸为中心，主要由犹太人的活跃使国际商事交易异常发达，交易关系需要单纯经济的、财产的要素，如混杂人身和感情要素，必然妨碍交易便捷灵活。在交易发达的同时，极有必要把债权作为独立的财产权来处理”^[19]。而要增加债权的财产性质，其重要之点在于完善债权转让的可能性。“如欲使债权完全失去人身色彩而表现为纯粹的经济关系，就必须承认债权转让的可能性。”⑧我妻荣以记名债权、指示债权等有价证券债权为分析对象，分析在债权转让过程中的受让人保护以及连续流通中的瑕疵问题等，得出结论：近代法全部废止对债权转让效力予以特殊限制的Lex Anastasiana，应该说是极重要的进步。这不仅增强了转让实际上的可能性，也促使转让行为与原因行为相脱离，促使无因处理思想的产生。^[20]通过以上分析，我们可以得出以下结论：第一，人类社会的财产理念已经从静态的财产占有转为动态的财产利用，债权作为财产权的一个组成部分，本来就是为适用动态的财产流转而形成的制度，更需要发挥其财产的经济价值；第二，随着市场经济的不断发展，交易不断活跃，财产理念不断发生变化，债权本身也作为一种财产被利用。债权财产化的重要之点在于债权可以转让，即债权的流通；第三，债权本来是联结债权人与债务人之间的“法锁”，而债权的转让打破了债权人与债务人之间的锁链，使债权转让行为与原因行为相脱离，促使无因处理思想的产生。也就是说，在债权流通中，债权行为具有了无因性。

传统理论认为，无因性是用在物权行为上的一种制度。我国民法承认物权行为的无因性，对于债权转让采取有因性原则。但是，在市场经济高度发达的社会，债权本身作为一种财产，其流通是不可避免的，在此情形下必须将据以产生债权的原因与债权本身分离，否则债权流通便不可能。事实上，如果说民法不承认债权的无因性，则作为专门调整商品交易关系的商法，早就承认了债权行为的无因性，并为此建立一套完整的制度。

比如，票据是一种信用工具，属于一种特殊的债权。为了保障票据的流通，实现票据所具有的各种功能，世界各国的票据法，都确立了票据的无因性，我国《票据法》也是如此。“票据行为的无因性是债权证券化无因性原则的典型体现，为了确保票据债权价值的自由流转，票据的流转不应受原因行为的影响。”^[21]还有大量的物权化的债权，比如租赁权、第三人侵害债权、优先购买权、承包经营权，等等，这些物权化了的债权在市场经济中必然流通，尤其在我国当前农村土地制度改革的大背景之下，承包经营权^[22]的流通是大势所趋。债权物权化使债权相对人的特定性导入了具有对世的绝对因素，就是说，这些物权化了的债权在流通中是采用无因性原理的。

出资人以第三人的债权出资的，债权出资与债权让与竞合。票据债权和证券化债权都具有无因性，换言之这两种债权是彻底财产化了的债权，因而用于出资没有障碍。非证券化的合同债权，在其转让过程中还未完全脱离其人身关系，对于新的债权人存在不能得到清偿的风险，对其流通性造成影响。但非证券化的合同债权也不能一概而论。有些合同债权，比如应收账款债权，尽管其转让过程中新的受让人可能面临债务人抗辩的风险，但如果受让人愿意接受，则其转让未尝不可。换言之，这种债权还是财产化较为彻底的债权，转让较为便利，那么用于出资应该没有障碍。当然，合同债权也不是都能彻底财产化。我国《合同法》第79条规定了不得转让的合同^[23]，其实就是财产化不彻底，如基予赠与合同、委托合同、雇佣合同等产生的债权。这些债权不能转让，当然也不能用于出资。

侵权之债权，是原始同态复仇的替代品，具有人身依附性。无因管理债权、不当得利债权含有道德伦理因素，也具有人身依附性。这些债权都难以脱离原因关系或基础关系，难以彻底财产化，不能用于出资。^[24]

（二）能以货币作为价值评估和支付的手段(www.xing528.com)

1.可以估价

债权出资作为一种现物出资，应当符合现物出资的一般标准，即价值的现存性标准，具备价格评估的可能性。对于现存性如何判断，有学者提出有两个标准：一是时间要素；二是主体要素。^[25]本书认为债权出资的现存性是指交付日期到来前现实存在即可，这里的现实存在，是指债权本身的现在存在，而非债权标的物的现实存在。

只有存在价值的现存性，价格的评估才有可能性。无价值的东西无法进行价格评估。价格的评估是指将用于出资的债权进行评估并折算为现金。其原因一是在于公司的资本必须以货币表示，我国规定注册资本以人民币表示，因而不管以何种方式出资，必须将其折算成一定数额的人民币。债权出资中由债权向注册资本数额转换的过程就是对债权进行价格评估的过程。评估的另一个原因在于出资数额都必须折算成一定的股权比例或股份数额，由于现物出资的形态多种多样且不同质，在不同质的情形下无法确定他们在总的出资中占据的比例。

具备价格的可评估性是债权出资必须具备的一个要件，而且其相对于其他现物出资方式而言具有更大的意义。因为债权具有人身依附性，这使得债权的价值往往依债权背后的当事人的不同而有很大差异，在责任形式上的特殊性也使得债权的价值无法评估。比如侵权行为之债权，其法律责任形式包括赔礼道歉、消除影响等，而这种法律责任是无法进行价值评估的。精神损害赔偿是通过货币支付的方式来实现的，但精神损害赔偿的数额往往依当事人的心理感受和社会环境差异而有很大不同，因而精神损害赔偿在人民法院生效的判决文书确定以前，其价值也是无法评估的。总之，有些债权可能是无法估价的，此类债权不具备资本属性，因而不能出资。但这类债权经诉讼在法院生效的法律文书中确定了债权的具体数额，这种债权已经从不可估价的债权转为可以估价的债权，此时能否出资有待讨论，笔者认为是可以出资的。

2.以货币支付或者其他财物给付为实现手段

按照民法的一般理论，“债的客体为债务人应为的特定行为即给付”^[26]。但应当区分债权客体（标的）与给付方式的差异，即标的与标的物之差异。债之客体，与给付客体不同。前者为债务人之行为本身，后者为债务人应给付之物体。债务人所应给付之物体，有为民法上之物，有为权利，亦有仅为行为。

民法上之物包括货币和其他物。公司接受债权出资的目的在于通过出资筹集公司经营所需要的资金，即一定数额的货币。以货币为给付方式的最为符合公司出资的目的，而且以货币为给付方式的债权也是财产化最为彻底的债权，因而用于出资的债权应当是以货币支付为实现手段的债权，也就是货币之债。票据或者有价证券也具有货币属性，可以说是另一种形式的货币，因而如果给付的内容是票据或者有价证券，这样的债权用于出资没有障碍。需要注意的是，这里的货币是实在的货币，而不是网络虚拟货币，对以网络虚拟货币为给付内容的债权能否出资，有待研究。

以其他物为给付的，比如能否以买卖合同中对卖方的债权向公司出资？理论上讲，以物为给付内容的债权与以货币为给付内容的债权差异不大，债务人履行合同的，向公司所交付的物相当于实物出资，物本身也具有价值的确定性和可评估性。在这里，物应当是货币的替代物，本质上起到了货币相同的作用。但是，所给付的物带有一定的人身依附性，标的物对债权人（出资人）可能有意义，而对受让人（公司）则可能没有意义。就是说，以物为给付内容的债权，尽管标的物本身是彻底的财产，但债权并不能认为是彻底财产化了，因而，以物为给付内容的债权，原则上不能用于出资。例外情况是，如果物对公司有意义，并且经相关各方协商一致，则此类债权可以出资。

以行为为给付内容的债权往往是具有很强的人身依附内容的债权，比如提供一定的工作或者完成一定的劳务等，这种债权只在当事人之间有意义，对第三人，这种行为则可能一钱不值。同时以行为为给付内容的债权，行为本身具有不确定性，也具有不可评估性，根本不符合现物出资的适格要件，因而不能用于出资。