公司法债权出资的立法完善

债权出资在理论上有充分的依据，在实践中已经有了成熟经验，债权出资成为公司法上的一种出资形式应当没有法律上的障碍。目前公司法对债权出资的立法非常薄弱，甚至可以说是空白，这与我国市场经济发展的实际需要不符，与我国进入经济新常态的发展趋势不符。应当在公司法上完善债权出资制度，使债权出资在公司法上得到承认，使债权出资具有与物权出资、知识产权出资一样的确定的地位。公司法对债权出资的立法完善，应从以下几个方面着手。

（一）在法律形式上形成完整的体系

在我国，法律形式是由宪法、法律、法规（行政法规和地方法规）、规章（部门规章和地方规章）、司法解释等所构成的一个完整体系。就公司法而言，法律形式主要包括法律、法规、规章和司法解释。目前，物权、知识产权的出资已经在公司法中的基本法——《公司法》上得到规定，其他层面的规范性文件如最高人民法院的司法解释中也有配套性规定^[81]，《公司法》上的法规、规章也大量涉及物权、知识产权的出资问题，因而这两种类型的出资在法律形式上较为完整。

债权出资在《公司法》上则严重欠缺。首先，《公司法》所规定的出资形式，在三大财产权中包括了物权和知识产权的出资，但没有规定债权出资，没有给予债权出资在基本法上的应有地位，是对债权这种在“近代法中的优越地位”的财产权在公司制度上的漠视，也无视现实中“债转股”、可转换公司债券转股这两种债权出资已经实际存在并运行成熟的事实，是公司法立法上的一大漏洞。因而，应在《公司法》的层面规定债权出资。建议下次修改《公司法》时，在第27条第1款所列举的出资方式中增加一种，即债权。^[82]其次，目前涉及债权出资的规范性文件仅有国家工商行政管理总局（现市场监管总局）的《公司注册资本登记管理规定》中的一条（第7条），原来专门针对债权转股权的《公司债权转股权登记管理办法》已经废止，除此之外几乎再无涉及债权出资的规范性文件。相关部门应出台专门针对债权出资的法规、规章或者司法解释。建议由国家市场监管总局出台《债权出资登记管理办法》，同时最高人民法院在《〈公司法〉司法解释》中对债权出资作相应的解释，便于法院对于涉及债权出资纠纷的处理。

（二）扩展债权出资的适用范围

目前债权出资的适用范围过于狭窄，不利于债权在公司上的利用。应从多方面扩展债权出资的适用范围，也就是将特定情形的债权出资扩展为一般意义上的债权出资。具体包括主体范围和客体范围、债权出资在公司登记不同阶段的适用以及涉外债权出资的问题。债权出资的客体范围将在第三章专章论述。这里讨论其他几个问题。

1.出资人

债权出资的出资人，应与物权、知识产权出资的出资人范围一样，既可以是公司设立时的发起人，也可以是非发起人；既可以是公司的股东，也可以是公司增资时认购新增资本或者新股的出资人。总之，出资人应不受什么限制，这点与目前的“债转股”有很大的不同。

2.接受债权出资的公司

接受债权出资的公司应不受限制，既可以是有限责任公司，也可以是股份有限公司；既可以是内资公司，也可以是外商投资公司；既可以是实行认缴登记制的公司，也可以是实行实缴登记制的公司；既可以是财务状况好的公司，也可以是财务状况差的公司。总之，债权出资所应规范的是所出资债权本身，而不是当事人。有学者认为接受债权出资的企业只能是陷入财务困境的企业是错误的^[83]，本书不能赞成。

3.涉外债权的出资

《公司注册资本登记管理规定》第7条规定债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权，此规定似乎排除了涉外债权的出资。本书认为，涉外债权与国内债权本质上是一样的，只要符合出资债权的适格要件，涉外债权一样能够出资，以体现法律平等的精神。

4.债权出资适用的公司登记阶段

目前相关文件均规定债权出资适用于增资阶段。比如《公司注册资本登记管理规定》第7条规定债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本。已经废止的《公司债权转股权登记管理办法》也规定债权转股权是“增加公司注册资本的行为”^[84]。对此学界则有不同的看法，比如金玄武认为现物出资仅限于公司设立阶段。^[85]本书认为，出资行为作为商事行为，应遵循意思自治的精神，只要制度完善，不管在设立阶段还是在增资阶段，债权出资都不会影响交易安全，因而这两个阶段都可以债权出资。

（三）构建债权出资的完整制度

首先应抽离不同类型债权出资的个性差异，归纳、总结出一般意义上的债权出资所应遵循的共同规则，构建债权出资的完整制度，如债权出资的程序性制度、债权出资的风险防范机制、债权出资的利益保护机制等。同时，对于不同类型的债权出资，针对其特殊性，相应保留或者构建一些特殊规则，形成特殊制度。比如，针对市场化债转股，除适用债权出资的一般规则外，还规定一些特殊规则，以做到“相同情形相同处理，不同情形区别对待”，实现制度的普遍性与特殊性的有机结合。

【注释】

[1]1999年11月23日国家经贸委、财政部、中国人民银行发布《企业债转股方案审核规定》，是第一次使用“债转股”的规范性文件。

[2]蒋大兴：《公司法的展开与评判：方法、判例、制度》，法律出版社2001年版，第81页。

[3]葛伟军：所谓债权出资，又称“以债作股”，是指投资人以其对公司或第三人的债权向公司出资，抵缴股款。参见葛伟军：《债权出资的公司法实践与发展》，《中外法学》2010年第3期。

[4]宋良刚：债权出资是指发起人在公司设立时将对他人所享有的债权转让给公司，以获取相应公司股权的行为。参见宋良刚：《债权出资的法律问题与对策探析——兼评〈公司法〉司法解释（三）第16条》，《政法论坛》2011年第6期。

[5]即使在修改后的公司法所规定的认缴登记制之下，仍然有注册资本额，这是公司与非公司企业的区别之一。

[6]孟勤国、戴盛仪：《论公司法上的债权出资》，《社会科学战线》2013年第7期。

[7]黄来纪、陈学军：《中德进一步完善公司法比较研究》，中国民主法制出版社2013年版，第62页。

[8]孟勤国：《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社2002年版，第77页。

[9]王健、吕祟华：《债权利用法律观》，《河北法学》2004年第5期。

[10]王利明：《民法（第五版）》，中国人民大学出版社2010年版，第345页。

[11]在司法实践中存在为执行法院的裁判文书而在法院主持下将债权人对债务人的债权转为股权的案例。但应当是在法院主持下双方当事人达成协议而进行，因而仍然属于狭义的债权让与。目前未见法院处理合同债权或者为执行裁判文书而直接判决债权转股权的案例。法院能否直接判决债权人的债权转为股权，有待探讨。参见常福林：《执行初探——“债权变股权”》，《法律适用》1999年第7期。

[12]《日本商法典》第200条：股东的缴纳不得以抵消对抗公司。

[13]《韩国商法》第334条：关于股款的缴纳，股东不得以抵消来对抗公司。

[14]《德国股份有限公司法》第66条：不得免除股东的出资义务，股东对公司的债权不得抵消。

[15]《法国商法典》第228-7条：货币股是指用现金交付股款的股票或者采取抵销方式，通过将公积金、公司利润或者发行溢价转化为资本而发行的股票；……

[16]张卫星在起诉状提出了六条违规违法的理由，列举了九项证据。他认为，被告作为国有股出资人，批准同意某传媒股份有限公司控股股东某广播电视产业中心的“以股抵债”方案，违反了《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国证券法》关于不得抽回其股本、每股应当支付相同价额、禁止操纵证券交易价格等规定，违背了法定的公开、公平、公正的原则，侵犯了某传媒股份有限公司其他股东，特别是流通股股东的财产权。此外，原告对被告批准同意某传媒股份有限公司控股股东产业中心“以股抵债”方案的具体行政行为不服，认为被告侵犯了流通股股东的财产权，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条，提起行政诉讼。

[17]邓峰认为，以股抵债并不能带来公司现金流或者资产的增加，而只是削减股权。这对我国的法定资本制是一个讽刺，一方面采取各种手段不允许资本弱化，而另一方面，对实践中出现的不当行为，通过“以股抵债”来解决问题。这种自相矛盾，也表明了资本规则的无用，和对债权人保护的诚信义务难以追究的现实。“以股抵债”，除了造成了对非法不当“控制并转移利益”的事实确认，核心问题在于如何计算众多投资者的预期损失，以及债权人的预期损失，用何种价格来抵债？……参见邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版，第327页。

[18]管晓峰认为，金钱债权的债权人和债务人约定或行政机关、司法机关决定将债权中涉及收受金钱的权利，由债务人以汇票、本票和支票加以记载并交付债权人，债权人就成为最初的持票人，届期可凭票据请求银行，或其他金融机构，或商业汇票出票人承兑和给付金钱，将自己的权利从单纯依赖债务人的主动给付，转为主动依靠银行的金融信用约束使债务人不得不给付。参见管晓峰：《论金钱债权的票据化》，《政法论坛》1997年第5期。

[19]票据的格式和内容是法律强制规定（由《票据法》规定），债权的格式法律未作强制性规定，但在习惯上债券往往有统一的格式和内容。

[20]根据《合同法》规定，格式合同与非格式合同不一致的，以非格式合同为准，而根据《票据法》规定，票据未采用法律规定格式的，票据无效。可见法律对证券化债权与非证券化债权在形式上立法态度的差异。

[21]1999年7月30起施行的《关于实施债权转股权若干问题的意见》（国家经贸委、中国人民银行发布），明确规定国有商业银行组建金融资产管理公司，依法处置银行原有的不良信贷资产。同时，为支持国有大中型企业实现三年改革与脱困的目标，金融资产管理公司作为投资主体实行债权转股权，企业相应增资减债，优化资产负债结构。

[22]2012年1月1日起施行的《公司债权转股权登记管理办法》（国家工商行政管理总局公布）第2条规定，债权转股权是债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的债权，转为公司股权。

[23]田田、刘景亮：《债换股可行性及立法设计探析》，《电子科技大学学报（社科版）》2010年第3期。

[24]1981年12月13日第五届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国经济合同法》第12条：经济合同应具备以下主要条款：一、标的（指货物、劳务、工程项目等）；二、数量和质量；三、价款或者酬金；四、履行的期限、地点和方式；五、违约责任。根据法律规定的或按经济合同性质必须具备的条款，以及当事人一方要求必须规定的条款，也是经济合同的主要条款。

[25]《合同法》第12条：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）品质；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

[26]《合同法》第213条：租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。第214条：租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过20年。依第214条，租赁期限不得超过20年是强制性规范。

[27]数据来源：根据新闻报道、上市公司公告、学术论文数据整理而成。

[28]《深圳证券交易所市场统计年鉴（2017）》，第290页。http：//www.szse.cn/market/periodical/year/index.html，访问时间：2019年6月5日。

[29]《深圳证券交易所市场统计年鉴（2017）》，第96页。http：//www.szse.cn/market/periodical/year/index.html，访问时间：2019年6月5日。

[30]数据由作者根据上海证券交易所网站公布的数据整理而成。见上海证券交易所网站，http：//www.sse.com.cn/market/bonddata/convertible/，访问时间：2019年6月5日。

[31]李玉霞即认为，可转换公司债券条款设计损害了原有股东的利益。可转换债券条款修改后，发行的可转换债券不仅提高了票面利率，而且调减了转换价格的溢价水平。这就说明了修改条款后的可转换债券品种在收益和风险上都要优于股票。但向新的投资人出售风险和收益特征明显优于现有股票的可转换债券时，使原股东承担了更多的风险，但没有收益方面的补偿，因此是对原股东利益的损害。参见李玉霞：《我国可转换债券融资问题的研究》，《企业导报》2012年第6期。

[32]指20世纪90年代中期开始实施的“债转股”。

[33]王平：《“债转股”法律问题研究》，中国法制出版社2002年版，第44页。

[34]朱建成：《透视债转股的现实、理论和操作》，《北京大学学报》2000年第S1期。

[35]参见《中共中央关于经济体制改革的决定》。(www.xing528.com)

[36]参见《中共中央关于经济体制改革的决定》。

[37]1981年的《中华人民共和国经济合同法》（已废止）第1条规定：为了保护经济合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，提高经济效益，保证国家计划的执行，促进社会主义现代化建设的发展，特制定本法。第4条规定：订立经济合同，必须遵守国家的法律，必须符合国家政策和计划的要求。第11条规定：属于国家指令性计划产品和项目的经济往来，必须按国家下达的指标签订经济合同；如果在签订时不能达成一致意见，由双方上级计划主管机关处理。属于国家指导性计划产品和项目的经济往来，参照国家下达的指标，结合本单位的实际情况签订经济合同。可见当时的经济合同，是实现国家计划的工具，并不能由当事人任意订立。

[38]在我国钢铁产能已经严重过剩的背景之下，2012年5月24日，广东某钢铁项目正式获得国家发改委核准批复。根据国家发改委对东海岛项目的批复，该项目由某钢铁有限公司建设，总投资696.8亿元，年产能1000万吨粗钢，项目建设期4年，预留二期发展。由于心情激动，市长王某从国家发改委走出来时忍不住亲吻了核准批文。可见政府对投资行为的热切，另一方面也为由政府主导投资而产生的贷款留下了不少隐患。

[39]齐勇锋：《国有企业资产债务重组的思路和途径》，《冶金管理》1999年第11期。

[40]周小川：《关于债转股的几个问题》，《经济社会体制研究》1999年第6期。

[41]王平：《“债转股”法律问题研究》，中国法制出版社2002年版，第24～25页。

[42]《关于实施债权转股权若干问题的意见》（国经贸产业〔1999〕727号）。

[43]国务院《关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》（国发〔2016〕54号）第14条。

[44]参见《中国华荣能源股份有限公司股东特别大会通告》。

[45]《市场化债转股正式登场 首单花落A股锡业股份》，《上海证券报》（电子版）2016年10月17日。http：//paper.cnstock.com/html/2016-10/29/node_3.htm。

[46]《中和正道：2016年市场化债转股案例汇编》，http：//www.sohu.com/a/123239062_539351，访问时间：2019年6月17日。

[47]《证券市场周刊·红周刊》：《五大行债转股签约规模或超过万亿元 建行领跑》，http：//finance.jrj.com.cn/2017/08/15141622942093.shtml，访问时间：2017年8月15日。

[48]《关于市场化银行债权转股权的指导意见》：市场化债转股对象企业应当具备以下条件：发展前景较好，具有可行的企业改革计划和脱困安排；主要生产装备、产品、能力符合国家产业发展方向，技术先进，产品有市场，环保和安全生产达标；信用状况较好，无故意违约、转移资产等不良信用记录。……禁止将下列情形的企业作为市场化债转股对象：扭亏无望、已失去生存发展前景的“僵尸企业”；有恶意逃废债行为的企业；债权债务关系复杂且不明晰的企业；有可能助长过剩产能扩张和增加库存的企业。

[49]债权转股权如果是在公司设立阶段进行，比如国有企业改制为公司，则债转股是债权人以其债权作为出资条件而设立公司。如果是在公司设立后进行，会导致公司注册资本的增加，因而是一种增资行为。

[50]《国务院关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》第15条规定：鼓励面向发展前景良好但遇到暂时困难的优质企业开展市场化债转股，严禁将“僵尸企业”、失信企业和不符合国家产业政策的企业作为市场化债转股对象。《关于市场化银行债权转股权的指导意见》规定：禁止将下列情形的企业作为市场化债转股对象：扭亏无望、已失去生存发展前景的“僵尸企业”；有恶意逃废债行为的企业；债权债务关系复杂且不明晰的企业；有可能助长过剩产能扩张和增加库存的企业。

[51]参见《关于市场化银行债权转股权的指导意见》。

[52]原来的政策性债转股不是市场化，而是行政主导性债转股，自不待言。目前的债转股，在两个关键要素上进行限制，市场主体能选择的余地不多，则其市场化要大打折扣，本书认为也不是真正意义的市场化债转股。要说市场化色彩强一些的债转股，还是2000年后那些以上市公司为主的“债权转股权”的债转股。

[53]国务院两个意见使用的是“企业”这一主体概念，但我国现阶段企业的公司制改革基本完成，企业基本上是以公司为主，因而我们认为，“企业”与“公司”可以等同看待。

[54]黄来纪、陈学军主编：《中德进一步完善公司法比较研究》，中国民主法制出版社2013年版，第63～64页。

[55]上海市于2009年11月12日发布《上海市外商投资企业债权转股权审批登记试行办法》；浙江省于2011年1月13日发布《浙江省外商投资企业债权转股权审批登记暂行办法》。

[56]常福林：《执行初探——“债权变股权”》，《法律适用》1999年第7期。

[57]韦杏伶：《债权出资违规 突击入股股东疑存在关联》，《时代周报》2012年第42期。

[58]记者在其报道中，提出“台城制药在历次增资过程中多次以债权形式出资，且存在债权出资程序违反相关规定的嫌疑”。参见韦杏伶：《债权出资违规 突击入股股东疑存在关联》，《时代周报》2012年第42期。

[59]《伟光泵阀：债权转股权 债主变股东》，《温州商报》2012年1月17日。

[60]《公司债权转股权登记管理办法》第2条：本办法所称债权转股权，是指债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司（以下统称公司）的债权，转为公司股权，增加公司注册资本的行为。

[61]《公司注册资本登记管理规定》第7条第1款：债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。

[62]如《湖北省公司债权转股权登记管理试行办法》第2条：本办法所称的债权转股权是指债权人将其对已在湖北省各级工商行政管理机关登记注册的内资有限责任公司或股份有限公司（以下统称“被投资公司”）享有的合法债权转为出资，增加被投资公司注册资本的行为。

[63]雷兴虎、薛波：《公司资本制度改革：现实评价与未来走向》，《甘肃社会科学》2015年第2期。

[64]有限责任公司股东和股份有限公司发起人的出资方式，2005年《公司法》分别规定在第27条、83条中，2013年《公司法》分别规定在第27条、82条中。同时还规定，公司增加注册资本时，股东认缴新增资本或者认购新股时的出资与公司设立时的出资相同（2013年《公司法》第178条）。

[65]《推动企业减轻债务负担的重要举措——工商总局局长周伯华就〈公司债权转股权登记管理办法〉答记者问》，中央政府门户网站www.gov.cn，访问时间：2013年3月13日。

[66]《公司注册资本登记管理规定》第7条第2款的规定的范围：转为公司股权的债权应当符合下列情形之一：（一）债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；（二）经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；（三）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。

[67]孟勤国、戴盛仪：《论公司法上的债权出资》，《社会科学战线》2013年第7期。

[68]参见《公司法》第27条。

[69]参见《公司注册资本管理规定》第7条。

[70]最高人民法院“关于企业改制法律问题专家论证会综述”、最高人民法院“关于审理与企业改制相关案件若干问题的规定（第六篇）”，载奚晓明：《中国民商审判（2002年第1卷），法律出版社2002年版，第9页、第16页。

[71]参见京工商发〔2004〕16号《关于改制登记工作有关问题的通知》。

[72]薄燕娜：《股东出资形式法律制度研究》，法律出版社2005年版，第175页。

[73]李国光：《经济审判指导与参考》（第2卷），法律出版社2000年版，第79～80页。

[74]常福林：《执行初探——“债权变股权”》，《法律适用》1999年第11期。

[75]孟勤国、蒙晓阳：《有体财产法还是财产的基本法》，《人民司法》2004年第4期。

[76][日]我妻荣：资本主义经济组织的全部以债权来支撑现象。参见[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第68页。

[77][日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第20页。

[78][日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第22页。

[79][日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第22页。

[80]比如，应收账款是一种债权，款项未收回之前如果不能转让，则成为债权人的一种沉淀财产。

[81]最高人民法院先后出台了四个《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（简称《〈公司法〉司法解释》），其中2010年12月6日通过、2014年2月17日修正的《〈公司法〉司法解释（三）》涉及现金、股权、土地使用权等出资问题，但未涉及债权出资。

[82]《公司法》第27条在出资方式的排列顺序上是混乱的。现金、实物、土地使用权出资属于物权出资，但在排列上却被知识产权出资打乱了。因而，建议修改《公司法》时，按出资财产的性质进行排列，先后为物权（现金、实物、土地使用权）、知识产权、债权，更为科学些。

[83]蒋大兴：接受债权出资的企业，应界定为处于持续财务困境（或濒临破产或处于整顿之中）的企业，无论是否国有企业，只要符合法定条件，即应允许。参见蒋大兴：《公司法的展开与评判——方法判例制度》，法律出版社2001年版，第103页。

[84]参见《公司债权转股权登记管理办法》第2条。

[85]金玄武：《中国公司现物出资制度存在的问题及完善》，《学习与探索》2010年第5期。