债权出资在公司法中的地位研究

一般讲，所谓法律上的地位是指主体在法律上的资格，即主体在法律上是否得到承认，法律是否赋予其权利能力与行为能力，是否保护其利益。本书所指的债权出资在公司法上的地位，是指债权出资作为一种出资方式是否得到公司法的承认，公司法是否将债权出资纳入出资方式的完整体系之中，成为与其他出资方式如现金出资、实物出资一样得到公司法明确肯定的出资形式。

（一）公司法立法对债权出资的态度

我国从20世纪90年代开始实施的国有企业债转股，以及后来大量的上市公司所发行的可转换公司债券的转股，从事实上肯定了债权出资的地位。正如前文所指出的那样，我国的债权出资是实践先于立法的，这可以说是我国经济体制改革过程中的一种创新精神在法律实践上的体现，但国家立法的步伐是否跟上实践中的创新步伐，实践上的创新是否得到法律的认可，是有待考察的。在我国事实上的债权出资已经运行二十多年的情况下，公司法上的债权出资制度究竟是一种什么样的制度，在公司法的层面上债权出资是否与其他出资形式一样具有肯定的地位，有待深入研究。

考察我国公司法，可以发现，公司法对债权出资，经历了明确禁止—模糊不清—“有限放开”的过程。

1993年《公司法》第24条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。第80条规定，发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。分别以列举的方式规定了有限责任公司和股份有限公司的出资方式。这两条没有类似于“等”“其他”之类的兜底性表述，依据公司法的强制法性质，只能理解为公司出资人必须在所列举的范围之内出资。既然所列举的出资种类不包括债权，债权是不能出资的。由于出资种类规定明确，1993年《公司法》的配套法规《公司登记管理条例》和最高人民法院的司法解释均未涉及出资方式。

2005年《公司法》、2013年《公司法》与1993年《公司法》的规定不同。2005年与2013年《公司法》均规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。同时规定股份有限公司发起人的出资方式与有限责任公司的规定相同。^[64]2013年《公司法》明确列举了货币、实物、知识产权、土地使用权这四种具体的出资方式，又兜底性规定“等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”，并且规定“法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。最高人民法院《〈公司法〉司法解释（三）》第11条确认了2013年《公司法》没有规定的股权出资，这是对2013年《公司法》第27条中的“等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”的首次解释，为公司法接受新的出资方式打开了大门。至于“法律、行政法规规定不得作为出资的财产”，其配套法规《公司登记管理条例》第14条第2款规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。由此可见，2013年《公司法》对出资方式的态度发生了根本转折：当事人在不违反法律禁止性规定的条件下可自主决定出资方式。

但是，2013年《公司法》《公司登记管理条例》《〈公司法〉司法解释（三）》，均未提到债权出资。这造成了债权能否出资的疑惑，因为，从这些法律文件中无法简单得出债权能否出资的结论。首先，债权是否在禁止出资之列？《公司登记管理条例》第14条第2款除明确列举股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产出资之外，还有一个“等”字的兜底性规定，那么，债权出资是否在这个“等”字的范围之内？其次，债权是否在允许出资之列？《〈公司法〉司法解释（三）》只解释了股权出资在2013年《公司法》第27条中所述的“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”之内，并没有债权出资。值得注意的是，《〈公司法〉司法解释（三）》的征求意见稿是有债权出资的，但正式出台的《〈公司法〉解释（三）》删去了债权出资，最高法院是基于什么考虑？

2011年11月，国家工商总局发布的《管理办法》。这是关于债权出资的最直接的部门规章，其意义远远大于此前其他部门针对特定债权出资而出台的规定。按照国家工商总局周伯华局长的说明，《管理办法》对于债权出资的立法态度，实行的是“有限放开”的原则，即在公司债权转股权的范围方面实行有限度的放开，仅适用于债权人对公司的直接债权转为公司股权等，排除了以第三人债权出资等情形。^[65]所谓债权出资的“有限放开”，也就是对债权出资依然有一定限制。《管理办法》的亮点在于，相比此前的规定如《关于实施债权转股权若干问题的意见》等，债权出资人扩大到了一般主体。此前的规定只针对国有企业的债转股，《管理办法》则适用于依公司法设立的有限责任公司和股份有限公司，还包括非公司企业法人改制为公司时的债权出资。

《管理办法》已经废止，但特定情形债权出资的规定在新的《公司注册资本登记管理规定》（以下简称《规定》）中得以延续。其第7条第1款规定：债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。就是说，在新的公司资本制度之下，债权出资在公司法上已经有了确定的地位。只不过此时用于出资的债权种类由《规定》明确列举，范围较窄，只有三类债权能够用于出资。^[66]同时，此《规定》由当时的国家工商行政管理总局发布，立法层次很低，效力非常有限，规范内容很粗疏，只有简单的一条规定，根本无法形成完整的债权出资制度，实践中操作性不强，并会导致理论上的混乱。

根据以上分析，债权出资在我国公司法上的地位可以得到两个基本结论。

1.一般意义上的债权出资至今未得到一般法、基本法的承认

关于债权出资的一般法是公司法。《管理办法》以及各地公司“债权转股权”规定的出台，标志着债权出资在一般法的范围内得到了认可。但是，《管理办法》或者各地的规定，允许债权出资的范围与20世纪90年代的债转股，没有本质的区别，都是针对特定情形的债权出资。目前，一般意义上的债权出资，仍然未得到公司法的承认。所谓特定情形的债权，是指存在某种具体限制性条件的债权，比如债权债务主体的特定性、用于出资的债权类型的特定性、债权的实现方式的特定性，等等。这些特定情形的债权出资，在《管理办法》和各地的规定中，均以一个特定名称“债权转股权”加以表述。一般意义上的债权，即撇开各种具体的限制性条件，仅从通常意义上、基本的法理上所理解的债权。^[67]

同时，特定情形债权的出资，至今也没有得到出资制度的基本法——《中华人民共和国公司法》的承认。《公司法》规定的出资方式，并不包括债权出资。^[68]其配套法，如《公司登记管理条例》、最高人民法院的公司法司法解释，都没有涉及债权出资。

2.特别法对债权出资的范围规定过于狭窄

政策性债转股，适用范围过于狭窄，自不待言。公司债权转股权，尽管适用范围有所变化，主体包括有限责任公司和股份有限公司，但用于出资的债权，仍然没有脱离20世纪90年代债转股所形成的限制和束缚，仍然是特定情形的债权出资，这样的规定，限制了债权出资的范围，使其实际价值大打折扣。

现行法所规定的债权出资均限于公司增加注册资本阶段，如《公司注册资本登记管理规定》规定，债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本。^[69]也是债权出资范围过窄的一个表现。究其原因仍然是由20世纪90年代的债转股所形成的习惯做法的延续。如果一般意义上的债权能够出资，则债权出资即可以是在公司设立阶段进行，也可以是在公司增加注册资本阶段进行。

另外，现行法基本规定债权出资仅限于中国境内的债权，如《公司注册资本登记管理规定》第7条即规定：债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。这就排除了以对境外公司的债权进行出资的可能性。从债权让与角度上讲，涉外债权也是可以转让的。如果境外公司的债权可以在我国境内进行转让，那么不允许其进行出资就没有道理。

（二）公司登记实践对债权出资的态度(www.xing528.com)

根据《公司登记管理条例》，我国的公司登记主管机关为原工商行政管理机关，现在的市场监督管理主管机关。公司登记主管机关对于债权出资的态度，如前所述，实行的是“有限放开”的原则，反映在公司登记管理上，无论是公司设立时的出资、还是公司增资时的出资，都只允许特定类型的债权出资，允许以债权出资设立或者增资的公司限制在一定范围之内，允许出资的债权范围较窄。甚至在当时狭隘地认为，债转股只是国有企业改制过程中产生的特殊现象，不是所有企业都能够进行债权转股权的。即使允许债转股的企业，也应当在工商行政管理机关办理变更登记后，才享受法律的保护。^[70]北京市工商局2004年还发文，要求债权转股权的企业仅适用于改制的企业。^[71]显然，公司登记机关对债权出资的态度比较谨慎，某种程序上讲较为保守。

（三）司法实践对债权出资的态度

法院的司法实践，却与公司登记机关有所不同。法院对债权出资的态度更加开放，更加宽容。

20世纪90年代末，在如火如荼地由政策主导，甚至由行政权力直接参与对少部分亏损国企进行债转股的同时，法院的司法实践对“政策性债转股”之外的其他公司或者企业的债权转股权问题，也就是债权出资问题，采用了不同的态度。事实上，在当时的“政策性债转股”之外，通过司法裁判或者执行形成债权出资的现象便时有所见，某种程度上讲，这是一种由法院的司法活动所主导的债转股，可以称之为“司法性债转股”。

1998年最高人民法院针对企业开办单位所划拨的债权能否作为该企业的注册资金一案所做的答复，显现出法院在债权出资的问题上与当时的立法及工商行政管理机关的行政管理不一样的态度。这种态度，有学者的说法是“足以表明法院对债权出资所持有的原则禁止、例外许可的暧昧态度”^[72]。该案的案情是：

【案例4】1995年6月8日，某证券有限公司业务部与某市国债办事处（以下分别简称某业务部和某国债办）签订一份有价证券回购交易成交合同，约定某业务部向某国债办购买500万元1992年第5期国库券，每百元单价100元，售出时间为1995年6月12日，回购时间为1995年12月12日，回购金额合计为560万元，逾期按日万分之十计收罚息。合同签订后，某业务部于1995年6月12日付给某国债办购券款500万元，某国债办向某业务部出具了500万元1992年第5期国库券代保管凭证。回购期届满后，某国债办未依合同约定回购国库卷，某业务部遂向某市中级人民法院提起诉讼，请求判决某国债办向其偿付国库券本息，由某市财政局承担连带责任。

经查，原某市国债办成立于1989年6月15日，当时是隶属于某市财政局领导的事业单位。1993年12月9日，某市机构编制主管部门同意市财政局意见，变更该办事处为经济实体，与市财政局脱钩，实行独立核算，自负盈亏。因业务工作需要，市财政局决定将其享有的1072万元债权划拨给某国债办作资本金使用，双方于1992年10月20日办理了该1072万元的债权移转交接手续。1993年1月间，该办事处分别与上述债权的8个债务人（均属某市财政支出周转金的借款人）重新签订了借款合同书，后来还分别设立了土地使用权及房产抵押。后经某市财政局申报，某市国有资产管理局对某国债办所占有、使用的包括上述1072万元债权形成的资本金在内的1080万元国有资产进行审定，于1994年12月28日予以登记，并发给某国债办国有资产产权登记表。1994年12月30日，某国债办申请注册成立企业法人，并领取企业法人营业执照。截至1998年10月16日，某国债办已陆续实现上述1072万元债权。^[73]

针对本案，最高人民法院于1998年12月29日出台《最高人民法院关于企业的开办单位所划拨的债权能否作为该企业注册资金的答复》，明确答复在本案中，某市财政局先前划拨给某债办的1072万元债权，已经形成为该办事处的资本金，可以作为该办事处后来注册成立企业法人时的一部分注册资金予以认定。

法院通过认可以债权出资方式成立某国债办的合法地位（事实上，某国债办于1994年12月30日登记成立时，某市的工商登记机关也承认了债权出资），以确定其独立的民事责任，避免将政府行政机关带入这个民事纠纷、替某国债办承担民事责任的泥坑。这是法院在司法实践中的功利主义，这种功利主义在法理上、在政策层面上是否适当，本书不作评论。但法院从司法判决的实践中，承认债权出资的合法性，突破债权出资仅限于亏损国企的政策性债转股的狭隘思想，给亏损国企以外的其他企业在债权出资问题上的公平待遇，值得赞赏。

法院在执行实践中，基于执行的需要，为便利执行、避免因僵化执行导致被执行的债务人倒闭、破产等，而主导某种方式的债权出资，也有案例：

【案例5】在执行实践中，被执行人有履行能力（资产大于申请执行人的执行标的数十倍），但由于被执行人的资产以不动产（厂房）或不宜拆卸（自动化程度较高的成套生产线装置）的机器设备为主，如强制执行，一是资产评估或作价后申请执行人不愿将超出申请执行标的的价款自愿返还被执行人，易形成新的诉争；二是申请执行人也不情愿要固定资产（不容易变卖，利用价值不大或在异地不宜经营管理）；三是若成套设备根据申请人的需要随意拆除变卖折抵欠款，易破坏生产线，造成被执行人其他资产闲置（不能形成生产线的设备如同废物），停工 、停产，恶性循环致企业倒闭的重大后果。人民法院在保护一方当事人的同时，也在无意中扩大了另一方的经济损失，造成不良的社会后果（企业倒闭、职工下岗）。

但如果对这种执行案件不予执行，又会有损国家法律的威严和司法公正，就不能保护申请执行人依法所享有的债权。如何解决这个矛盾，便成为执行中人民法院必然面对的新课题。

1999年3月8日，某区法院的执行人员，根据申请执行人某建筑安装装饰公司（以下简称建筑公司）的举报，急速赶至由中国人民解放军第三十八军（以下简称第三十八军）、水电部、某区燕山百货公司（以下简称百货公司）三家共同出资贷款1800万元兴建的被执行人某化纤厂（以下简称化纤厂），将其库房内赊购的某集团公司化工二厂（以下简称化工二厂）的价值80万元的聚丙烯原料查封，准备给申请人建筑公司折低部分欠款（1997年2月开始执行，通过强制变卖有关固定资产等手段已执行近62万元，尚欠本金140余万元）。如果就案办案，法院依法查扣后折抵建筑公司的欠款，也是符合有关法律规定的，但后果却是严重的。首先会形成化工二厂与被执行人化纤厂之间新的诉讼（化纤厂未付赊购的聚丙烯原料款）；其次被执行人化纤厂资不抵债面临倒闭或破产（账面外欠款近700万元，三条生产线只恢复半条生产线），职工再就业会带来一系列社会问题；再者有可能引发某石油化工集团公司所属企业联合断绝对某工作委员会（以下简称某工委）下属各企业的经济支持。需要说明的是，申请执行人建筑公司是某东风工业总公司（以下简称东风总公司）的下级企业，东风总公司与被执行人化纤厂都隶属于某工委。某石油化工集团公司是国有大型经济实体，化工二厂是其实体之一。某工委所属企业的原材料长期依靠某石油化工集团公司，赊购原材料（先使用，后付款）普遍存在，如果因某工委企业内部矛盾造成化工二厂巨额经济损失，导致关系破裂，就意味着某工委下属企业将断草断粮。

为了化解矛盾，维护法律的尊严（查封、扣押的财产必须执行），根据被执行人是由三家投资兴办的股份制企业的性质及被执行人的经营状况，执行人员走访各有关单位负责人，征求申请执行人的意见，作了细致的工作，最终达成“债权变股权”的执行方案：一是由申请执行人的上级总公司出资100万元，先行给付赊购化工二厂的原料款80万元，余20万元作为被执行人化纤厂的启动资金；二是将第三十八军在被执行人化纤厂的股权转入地方，由总公司控股管理；三是申请执行人建筑公司对被执行人化纤厂的200余万元债权变为股权，形成由总公司、申请执行人建筑公司和被执行人原股东水电部、百货公司四家组成的有限责任公司，共同经营管理化纤厂。

目前化纤厂各条生产线已全面运行开工，资产评估依法全面进行，全厂职工已按月领取了工资，对企业发展充满信心，赊购聚丙烯的80万元货款已支付化工二厂，供需双方关系融洽。通过此案执行中债权变股权的探索，既维护了法院的执法形象（强制执行不手软），使两年多的积案一朝了结，保护了申请人的合法权益，又救活了企业，避免了诉争，促进了社会稳定，达到了良好的社会效果。^[74]

以上两个司法实践中承认债权出资的案例，是突破了当时的有关法律规定的，也突破了当时政策性债转股的限制，与当时工商登记对债权出资的态度也大相径庭。2002年12月3日最高人民法院出台的司法解释《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》，不仅对债权人自愿将其对债务人的债权折资入股，成为债务人的股东的行为积极认同，而且将债权人在债权转为股权后于工商行政管理机关办理变更登记手续的效力视为对抗要件，即未依法办理变更登记手续的，仅产生不得对抗第三人的法律后果，而不影响债权转股权的法律效力。该司法解释不仅将债权转股权视为国务院为解决国有企业与银行债务关系而采取的一项特别措施，更将之扩大到一般商事领域的出资行为：债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，人民法院在审理相关民事纠纷案件中，应当确认债权转股权协议有效；政策性债权转股权，按照国务院有关部门的规定处理。可以说，法院对债权出资的态度，并不是“暧昧”，而是“旗帜鲜明”。最高人民法院的司法解释，以及法院对一些案件的裁判，充分表明了法院对于政策性债转股之外的其他企业的债权转股权问题的肯定态度。