（一）出资
从各国公司法的规定看，出资是一个内涵非常丰富的概念，反映了复杂的法律关系。概念的准确界定是确定具体制度的前提。对“出资”一词在法律上的含义进行分析，是有理论和现实意义的。谁出资、向谁出资、以什么出资、何时出资、出资反映的是什么性质的法律关系，这些问题都有赖于概念的准确界定。
有不少学者从不同的角度，比如从出资人身份特征、出资行为的性质、出资的目的等，对“出资”进行界定。[86]应当说，学者关于出资的概念表述，某种程度上概括了出资的基本法律特征，但并不完全准确。在概念使用上，学者普遍将“出资”与“股东出资”混为一谈，是一个明显的错误。其一，出资者是否一定是股东？事实上，公司的出资有可能在两个阶段发生：公司的设立阶段和公司的增资阶段。在公司设立阶段，出资人并非股东，而是公司发起人。[87]只有在公司的增资阶段，出资人才有可能是股东（也不尽然，比如上市公司中，配股的出资人是股东，公司增发的出资人都有可能是股东之外的其他出资人）。因而，说出资是“股东其于其股东地位”，并不正确。出资人并非一定是股东，也就是说，出资的主体身份与其原因或者结果关系颠倒了。出资者并不见得是股东；股东地位不是出资的原因，而是出资的结果。其二，出资是基于何种目的？出资人与公司是两个独立的法律主体，出资人出资的目的与公司目的不一定完全吻合。因而，“为实现公司目的事业”可能并不恰当。事实上，出资人向公司出资的目的就是实现其投资利益的要求，取得股东地位，以达到其个人投资所不能实现之目的。因而，出资“为实现公司目的事业”最多只能说是出资人出资的间接目的，其直接目的仍然是出资人的个人投资利益。其三，“所负之对公司为一定的给付义务”，是何种给付义务？从以上表述上也很难得出结论。法理上，出资体现的是债的关系，即基于出资人之间或出资人与公司之间为设立公司或者增加公司资本所形成的出资合同而产生的债权债务关系。[88]出资人根据出资合同承担给付义务。因而，“所负之对公司为一定的给付义务”，表述本身没有错误，但所指向的“给付”是何种给付，有待进一步明确。有学者认为，法律上所讲的给付，是包括两个方面的，即作为和不作为[89]。笔者赞成这种说法。公司是具有独立法人资格的市场主体，拥有独立的财产，对其财产享有法律上的权利，这种权利即我国2013年《公司法》所规定的“法人财产权”[90]。公司财产的原始来源是股东的出资。股东基于出资合同，将一定的财产交付给公司，一旦交付，这部分财产即成为公司财产，其产权关系发生转移。对此，我国2013年《公司法》有规定[91]，其他国家公司法如日本[92]、德国[93]等也有类似之规定。因而，出资人的给付义务，应当是积极的作为，即将适格的财产交付于公司设立人或者公司并且转移该项财产的权利。而非消极的不作为义务，比如不得虚假出资等。其四，此合同义务是单务合同的给付义务还是双务合同的给付义务？出资人向公司出资的目的在于获得股权，取得股东资格。换言之，出资人有向公司给付之义务，但相应的有要求公司给予股权的权利。因而，出资合同是双务合同而非单务合同，出资人和公司都依据出资合同享有权利和承担义务。由此，将出资人对公司的出资行为与对公司的捐赠行为加以区别。出资人给付资财并要求取得相应的股权，则为出资；只单方向公司给付并不要求取得股权，则为捐赠。依此，出资人以溢价认购公司发行股份的，溢价部分不能称为出资，而是捐赠，或者是股份的市场价格。所谓给付义务，即为债务。既然出资是基于双务合同而给付，则出资与其说是一种给付，不如说是一种对价，对出资人而言，交付出资财产是取得股权的对价；对公司而言，给付股权是取得出资财产的对价。以此观之，英美法国家公司法在出资的规定上，普遍使用“对价”一词，应当说在出资性质的表述上更为恰当，对出资所反映的法律关系的理解更为准确。[94]最后，既为出资，必有出资之客体，即所出资之财产。能够出资的财产范围，应在公司法中作概括性、原则性规定，具体包括哪些、哪些不能出资，则应由专门法律加以规定或者通过司法解释加以细化。
通过以上分析，可以给“出资”下一个较为准确的定义。笔者认为，所谓出资，是出资人以符合法律规定的财产对公司有一定的给付义务，从而成为公司股东并享有股权的行为。
（二）出资方式
出资方式是指由出资人提供的用于组成公司资本的具体形式，它是出资人据以取得公司股权而必须支付的对价。
1.主要国家公司法所规定的出资方式
（1）日本。日本现行的公司资本制度，是最为彻底最为宽松的授权资本制。首先，出资方式包括现金出资和现物出资两大类。《日本公司法典》对股份有限公司的出资方式没有特别的限制，在第二编“股份公司”第一章“设立”中专门有出资一节，即第三节，规定缴纳设立时发行股份的“对价款额”[95]必须得到全体发起人的同意，以及现物出资不适用向法院申请检查员选任的情形[96]。较为明确指明出资方式的是第34条，依该条规定，出资方式包括金钱和“金钱以外的全部财产”[97]。其次，现物出资的作价，以及所有出资方式的出资期限，由当事人自行协商。[98]最后，现物出资是否包括债权出资，《日本公司法典》对股份有限公司虽未明确具体列明，但从相关条款可推导出，现物出资是包含债权出资的[99]。而持份公司，则明确规定了现金出资和债权出资的出资责任，就是说在持份公司中债权出资没有障碍[100]。另外，股东类型不同，出资方式的类型也有所差异，如有限责任股东只能以现金出资[101]。
（2）德国。德国是传统的公司资本制度较为保守的国家，但最近十年以来，也对其公司法进行了现代化的改革，其中包括了资本制度的改革。依现行公司法，德国有限责任公司的出资方式包括现金和实物。对现金出资没有过多规定，但实物出资，要求具体列明所出资实物的种类、作价数额，并且说明所出资实物的适格性，甚至需要说明出资人（企业）上两个营业年度的盈亏情况。[102]对于有限责任公司的新形式——企业主公司（经营者公司）则明确规定不允许实物出资[103]。德国《股份法》对实物出资、实物接收、出资返还作了详尽规定，并且规定不得以劳务进行实物出资或者实物接收。[104]
（3）法国。《法国民法典》第1843-1条（1978年1月4日第78-9号法律）规定了财产出资和权利出资两种出资方式[105]；在第1843-3条第1款规定：各股东就其许诺向公司投入的全部实物、货币或者劳动技艺对公司为债务人，第2、3、4款分别对实物出资、财产所有权出资、收益权出资作了规定。因而，《法国民法典》所规定的出资方式较为广泛，包括货币、实物、权利和劳动技艺（劳务）。但又规定，劳动技艺出资不参与形成公司注册资本，但可以分派有权分享公司利润与净资产的股份，并应负填补亏损之责任。[106]《法国商法典》对不同公司的出资方式作了规定：普通两合公司中负有限责任的股东不得以劳动技艺出资[107]；有限责任公司一般不得以劳动技艺出资[108]；股份有限公司的出资包括货币（金钱股）和实物（实物股、财产股），劳动技艺不能出资[109]。实物股中用于出资的财产，按学者理解，包括土地、建筑、营业资产、专利权、商标、物资、商品、股份、债权，等等，但金钱除外。[110]另外，《法国商法典》对于“可以进入公司资本的有价证券或者有权分派债权凭证的有价证券”有专门规定。[111]“可以进入公司资本的有价证券”，笔者理解就是可转换公司债券，是债权出资的一种。
（4）意大利。《意大利民法典》对于公司的出资方式作了规定，总体上包括现金、实物、劳务，还包括债权。但不同类型的公司，其具体的出资方式在规定上有所差异。比如无限公司可以劳务出资[112]；股份公司的出资包括货币、实物、债权，但劳务或服务不得出资[113]；而有限责任公司则“所有能够被竞选经济估价的资产，均可作为出资”[114]。
（5）美国。美国《标准商事公司法》所规定的出资方式非常广泛，即任何有形或无形的财产对公司有益之对价，包括现金、本票、已提供的劳务、将要提供劳务的合同或该公司的其他有价证券。[115]一些具有重要影响的州公司法比如《特拉华州公司法》所规定的出资方式更加丰富。
（6）英国。《2006年公司法》在第17部分“公司股本”第5章“股份缴付”中对出资方式作了规定。从相关条款上看，出资方式包括货币或货币等值物，货币等值物包括商誉和专有技术[116]；货币缴付则包括货币、支票等。[117]另外规定公众公司只能以货币形式出资。[118]在英国公司法中，债权也可以作为货币出资的一种。[119](www.xing528.com)
（7）欧盟。欧盟公司法中的出资方式非常广泛，应当说只要能够估价的财产，都可以出资，但劳务或工作不能出资。从欧盟公司法的规定来看，债权出资没有阻碍。[120]
2.我国公司法中的出资方式
我国1993年《公司法》、2005年《公司法》和2013年《公司法》均对公司的出资方式作了规定，《公司法》的配套法规如《中华人民共和国公司登记管理条例》《公司注册资本登记管理规定》也对出资方式作了规定。综合相关规定，现行我国公司法中的出资方式：（1）法律明确允许的出资方式，包括货币、实物、知识产权、土地使用权，以及“等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”。[121]货币出资也就是现金出资，有意思的是，原来的外商投资企业法明确规定外方现金出资的，必须用外币，但对中方用什么样的货币出资未规定。而内资公司的出资人，一般理解是现金出资应当为人民币，但是否可以用外币，法律并未作规定，目前也未见司法解释，笔者认为都应被允许。（2）其他可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产，在目前阶段包括股权和债权。[122]什么样的股权能够出资，已有规定[123]；但什么样的债权能够出资，则在公司法层面几乎是空白，这正是本书所要研究的课题。（3）对于但书，即不得作为出资的财产，从现行规定看，包括劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产。[124]
我国公司法所规定的出资方式的特点是：（1）公司法中的两种公司，即有限责任公司和股份有限公司，出资方式是一样的。[125]（2）公司在设立阶段和增资阶段，出资方式是一样的。（3）公司设立时的发起人与非发起人，公司增资时的新股东与老股东，出资方式也是一样的。（4）内外资公司的出资方式，在总体范围上是一致的，但一度有细微区别，比如规定外方用现金出资的，必须用外币，这种区别现在也基本取消了。
更为突出的是，公司法对出资方式的规定，呈现出范围由窄到宽、制度的由严到松的变化。明显的例子是，1993年《公司法》对出资方式的规定是“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”。并没有“等”之类的规定，按照公司法强制性规范的属性，理解为只能采用这些出资方式。而2005年、2013年《公司法》对出资方式的规定均加了“等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”，目的显然是扩展出资方式的范围。
3.关于出资方式的几个结论
分析主要国家公司法在出资方式上的规定，可以发现：（1）各国公司法所规定的出资方式均包括两类，即现金出资和非现金出资。现金出资大同小异，但非现金出资，则差异较大。其范围、条件各有不同，甚至名称都有不同。日本在其《日本公司法典》中对于现金之外的出资统称为“现物出资”，对于“现物”的范围，并未列明，但从其相关法条推断，“现物”包含了债权。德国公司法中规定了现金出资和实物出资，实物出资包括现存的经营业务。[126]（2）出资方式与公司类型有很大的关联。德国规定有限公司中的企业主公司不允许实物出资，股份有限公司不得以劳务进行实物出资或者实物接收；法国规定有限责任公司一般不得以劳动技艺出资，股份有限公司不得以劳动技艺出资；英国规定公众公司只能以货币形式出资，等等。一般讲，公司的“人合”程度越高，则对非现金出资的限制越多。（3）出资方式与出资人（股东）类型也有关联。日本规定持份公司中的有限责任股东出资仅“限金钱等”。（4）出资方式与公司资本制度具有较大的关联性，公司资本制度的类型往往决定了出资方式的范围。完全实行授权资本制的美国，包括联邦的《标准商事公司法》和州公司法，对于出资方式几乎没有任何限制。《日本公司法典》对股份有限公司完全采用授权资本制，所以在出资方式上也没有什么限制；但持份公司，其资本制度的改革并不彻底，因而对于出资方式（有限责任股东仅限金钱出资）则有所限制。[127]
4.公司资本制度改革视野下的出资方式改革评价
在全球公司资本制度改革背景下，作为资本制度构成要素之一的出资方式，是否随之而改革？出资方式的改革与其他构成要素的改革步伐是否一致？
答案是否定的。各国公司资本制度的改革，从法定资本制向折衷资本制或者授权资本制的转变，从实缴登记制向认缴登记制的改革，始终围绕两条主要线索而进行：一是注册资本（或授权资本）最低限额的变化，或者大幅降低最低限额，或者取消最低限额；二是首次出资的比例以及出资期限的变化，即取消首次出资比例的限制或者出资期限的限制。公司资本制度的现代化改革中，出资方式的改革几乎是被忽视了，或者说，在公司资本制度的现代化改革进程中，出资方式制度几乎是停滞不前的。对比2005年《日本公司法典》与之前的《日本商法典》《日本有限公司法》关于出资方式的规定，以及其他各国公司法的修改，可以发现，修改前后的公司法，即使涉及公司资本制度的修改，也主要围绕前述两个主线条，而出资方式，则几乎未有本质性的变动。[128]
在公司资本制度现代化改革进程中，出资方式并没有跟上时代前进的步伐。当今社会，随着电子信息技术的迅猛发展，社会财富的结构和类型的发展突飞猛进，呈现出爆炸式发展的趋势。正如孟勤国所指出，“信息化对财产的影响首先表现为新型动产的涌现。……信息技术的数字化、集成化、智能化、网络化全面提升了人类创造财富的能力，人类已能依据预期的目的和可控的技术制造各种新型动产并确定其效用和价值”[129]。公司法应充分关注新型动产对出资方式的影响，换言之，新型动产不仅对传统物权法提出了规则需求，也对公司法尤其是公司法上的出资方式提出了规则需求。明显的例子是：（1）20世纪90年代，随着电子计算机和互联网技术的发展，人类已经进入网络社会和虚拟经济时代，虚拟经济已经超过了实体经济。由网络所联结起来的社会形态不同于传统的社会形态，在网络经济之下人们的财产理念也发生根本性的改变，从原来的有形物发展到后来的有形物与无形物的并存，社会的财富结构相应变化。在网络时代，由于网络经济的出现，传统的有形财产、无形财产已经不能涵盖网络时代所存在的各种财产形态。网络时代出现了新的财产形式，即网络虚拟财产，而网络虚拟财产跟以往的财产形式可以是说颠覆性的革命，它不同于农业社会的有形财产，不同于工业社会的无形财产或者无体财产，而是一种全新的财产形式，甚至在网络上还出现了不同于传统时代的货币，即网络货币，如比特币、Q币等。可以知道，各国大规模进行公司法现代化改革的时间是在2000年以后，甚至就在最近两年。但是，全球大规模的网络时代出现在20世纪末，在那个时候就有各种网络交流平台，比如MSN、QQ等，在那个时代就有大量的网络游戏，为适应这些网络交流平台或者网络游戏等的需要，在20世纪末期或者21世纪初就已经出现了大量的网络虚拟产品，如网络武器[130]、网络礼品[131]等。网络时代所出现的网络虚拟财产，在各国公司资本制度现代化改革的进程中并没有反映出来。改革后的新的公司资本制度并没有反映网络时代的新成果。同时，网络时代的到来必然带来信息的革命，网络时代同时也是信息时代。当今社会，信息不仅仅具有知识功能和交流功能，信息更具有价值功能和财富功能，信息已经成为社会财富的重要部分而被人们所重视和利用。在现实生活中，各种不同的信息被人们当成财产在利用、在交易，比如消费者个人信息在市场中进行公开交易已经成为一个普遍现象，国家为此专门出台了保护个人信息的规范性文件。可见信息产品也已经成为社会财产的一个组织部分而被利用和交易。（2）随网络时代而来的是大数据时代。“大数据时代的到来使数据超越了符号的价值，成为一种宝贵的资源，并逐渐成为具有认知价值、经济价值、政治价值和其他价值的财富。与传统财富易被消耗不同，数据财富变成了真正可持续利用的资源，取之不尽，用之不竭。数据在未来的作用将会越来越重要，据估计到2020年，我国大数据交易市场规模有望超过550亿元。”[132]大数据时代，数据具有经济价值已经成为共识。依马克思主义的价值理论，数据既有使用价值，也有价值，因而数据是可以用于交换的商品，也就意味着数据是财产，应当成为法律规范的对象，成为财产法所关注的焦点。事实上，法学界一些较敏锐的学者已经关注到数据的财产化及其法律保护问题，尽管学者对于数据权利、数据财富的保护路径、保护机理目前还各抒己见，并未形成统一认识，但数据已经成为具有经济价值的财富，成为财产法的客体，法律应当对数据财产进行保护，应当构建数据财产保护的法律制度，已经是法学界尤其是民商法学界的共识。[133]
应当说，在当今社会，新型动产如信息产品、虚拟财产、数据财产等已经超出了传统财产在社会经济中所发挥的作用。这些新型动产在其他的法律制度中，比如物权法、税法等制度中已有体现，但是各国在公司资本制度的现代化改革中，由于出资方式制度的停滞不前，在出资方式中几乎未曾涉及这些新型动产，使得改革后的公司资本制度没有反映人类科技的新成果，没有把最能体现现代科技水平的财产纳入出资方式的体系之内，不得不说对最以与时俱进为自豪的公司法是一个讽刺，也是此轮各国公司法现代化改革之一大不足，可以说，这是一个跛足的、有缺憾的公司现代化改革。即便如我国刚刚进行的公司资本制度改革，在上述网络虚拟财产、信息财产等新型动产已经成为较为普通的现象，已经被大量的其他社会制度所关注的情况下，在出资方式上没有反映这些新现象，也是我国此次公司资本制度改革上的一个缺陷，或者说败笔。
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
