我国公司资本制度性质辨析及公司法债权出资研究

我国是什么性质的公司资本制度，在学界存在模糊甚至错误的认识。其原因可能是对不同公司资本制度的内涵认识不清，划分标准也模糊不清。在确定一国公司资本制度的特性时，应从三个层面进行：一是，全球公司法历史上所存在过的三种资本制度，即法定资本制、折衷资本制、授权资本制，该国属于哪一种？二是，是实行单一的公司资本制度，还是多元化的公司资本制度？三是，在公司资本制度的类型上，是否针对公司资本来源或者公司国籍不同而内外有别？从这三个层面去分析，则我国现行公司资本制度的特性便一目了然。

（一）我国现行公司资本制度仍为法定资本制

1.法定资本制与授权资本制之同异比较

2013年《公司法》实行新的资本制度，这个资本制度在十八届三中全会《决定》和国务院文件中被称为“认缴登记制”，学界普遍将认缴登记制与授权资本制等同看待。对于认缴登记制本身，也存在着模糊的看法。有的人认为，按照国务院常务会议做出的决定，今后在我国注册公司不需要最低注册资本；……甚至刑法中的‘虚报注册资本罪’和‘虚假出资、抽逃出资罪’是否需要做出修改也值得探讨。^[57]那么，认缴登记制是一种什么样的资本制度？在认缴登记制之下，公司还要不要注册资本？要不要出资方式？这些问题必须予以解答，否则将造成公司法实施上的困惑。

授权资本制是在设立公司时，必须在公司章程中确定资本总额，股东只认足一定比例的资本或章程中所规定的最低限额，公司就可以成立，未认足的资本，授权董事会根据公司营业需要和市场情况随时发行筹集。从实行授权资本制相关国家公司法的规定看，授权资本制的基本特征在于：首先，需要在公司章程中对公司所发行的授权股份进行规定，公司章程必须规定授权公司发行股份的数额，以及授权公司发行的股份的种类和每种股份的数额。其次，公司所规定的授权股份在公司设立时并不需要由出资人认足和缴足，只需要缴纳法律所规定的一定数额，公司即可成立；其余部分授权董事会随时根据需要而筹集。

与授权资本制对应的是法定资本制、折衷资本制。准确讲，折衷资本制并非独立的资本制度，而是大陆法系国家法定资本制的变种。折衷资本制本身是由传统大陆法系国家所创设，从其创设之始便未改变传统法定资本制的本质属性，未改变法定资本制“资本信用”理念之基因，只不过在原来呆板的法定资本制基础之上稍作改良，加入了灵活变通的成分而已。因此，与授权资本制对应和比较的，应当只是法定资本制。

法定资本制与授权资本制的共同之处在于，公司设立时都应在章程中确定其资本，也就是说，无论法定资本制还是授权资本制，都受资本确定原则的约束。除此之外，改革之前的法定资本制，则与授权资本制几乎是天壤之别，没有什么共同之处了。大陆法系国家在充分认识到法定资本制之局限及授权资本制之优势后，纷纷对其资本制度进行了改革，从最先仅日本等少数国家逐渐蔓延到几乎所有的大陆法系国家。在此背景之下，法定资本制与授权资本制呈趋近与互融的趋势，主要是法定资本制向授权资本制的趋近。趋近以后的两种公司资本制度，相同点便也增多，主要是某些具体规则的相同。比如，缴资期限，原法定资本制要求在公司设立时一次缴纳或者部分缴纳，部分缴纳的也要求在公司设立后的一定期限内缴纳。而授权资本制则没有这个要求。也就是“资”“照”关系上，原法定资本制是“先资（全部或者部分）后照”，而授权资本制是“先照后资”。现在，法定资本制也改为“先照后资”了，向授权资本制靠拢。

然而，无论法定资本制与授权资本制如何趋近，两者的本质区别还是存在的。表现在：（1）立法理念的区别。授权资本制一直是以效率为宗旨，并不希望借助公司的资本来保障交易安全。改革前的法定资本制凭借资本信用的错误认识，不惜牺牲交易效率以实现想象中的交易安全。在认识到资本对交易安全作用不大反而损害效率之后，纷纷改弦易辙，转向以效率为宗旨的理念。但是，即便是改革以后的法定资本制，也从未放弃交易安全的价值理念。在交易安全与交易效率的关系问题上，授权资本制是弃交易安全而取交易效率的。^[58]而法定资本制，无论改革前后，都从未放弃安全的理念，只不过是从改革前的安全迷信，转向改革后的效率优先兼顾安全。（2）资本确定的方式不同。无论法定资本制还是授权资本制，都受资本确定原则的约束，公司设立时必须在章程中确定其资本（法定资本、注册资本或者授权资本），并经登记。法定资本制的核心要求在于资本确定原则，而资本维持原则和资本不变原则皆非法定资本制的核心要义。^[59]说法没错，但并不完整，事实上，授权资本制的核心要义也是资本确定原则。学界之所以将法定资本制与资本确定原则等同看待，甚至将两者看成一体，造成授权资本制似乎不需要资本确定的错误认识，是将资本确定原则与资本变动制度相混淆了。资本确定原则强调的是公司设立和运行中资本数额要确定，以便于交易相对人对公司有一个基本的判断。但资本确定并不是说资本不能变动，资本不变原则也没有限制公司资本的变动，只是要求非经法定程序不能变动。资本确定原则的着眼点是公司资本的静态数额，而资本不变原则的着眼点是公司资本呈动态变化，但其并没有限制公司资本的增加或者减少。法定资本制与授权资本制最大区别在于静态和动态关系的处理机制。法定资本制与授权资本制均要求公司设立时的静态数额是确定的，但公司设立后资本呈动态变化，则两者差异就很大。法定资本制之下，公司设立后需要变动资本的，如我国公司增加注册资本的，必须经公司权力机构以特别程序通过，修改公司章程（增加注册资本、出资人或者出资数额等），然后还要在登记机关办理变更登记，同时在变更登记后还要办理一系列的后续变更登记，如税务变更登记、国有资产变更登记等，公司增资的程序非常复杂，增资成本非常高昂。授权资本制则不同，公司在设立时一次性将公司运营所需要的资本在章程中确定下来，并予以登记。但设立时并不募集足，而是授权董事会随时募集，但需要注意的是，董事会每次的募集都不需要经历法定资本制那种烦琐而成本高昂的增资程序，快捷便利。其实，法定资本制设立时的资本确定与公司设立后的增资，其最终效果与授权资本制的一次确定是一样的，但前者显然成本更高、效率更低。由此可知，法定资本制与授权资本制的资本确定方式的区别在于，法定资本是分次确定、分次募集，而授权资本制是一次确定、分次募集。（3）资本发行与募集的决定机关不同。法定资本制是股东会或股东大会等公司权力机关，而授权资本制是公司董事会。法定资本制本质特征还在于股东会独自享有股份的发行权，这也是其与授权资本制的根本区别之一。因此，法定资本制的核心和本质可以简要概括为“资本的一次性发行”加“股东会拥有发行权”。^[60]

2.我国认缴登记制的性质辨析

纵观世界各国的公司资本制度现代化改革，改革的方式有两种情形：一是公司资本制度性质的根本转变，即从一种类型的资本制度改革为另一种类型的资本制度，主要是法定资本制向授权资本制的改革。日本较为典型，其公司资本制度在几十年的改革中，经历了法定资本制向折衷资本制再向授权资本制的转变，实质是法定资本制向授权资本制的改革。二是公司资本制度的性质类型保持不变，但制度要素、制度内容及其组合方式发生变动，或者大的变动，或者微调。较为典型的是英美法系国家的公司资本制度，普遍认为他们一直采用的都是授权资本制度，但近几十年也在不断的改革之中，这种改革并不是资本制度性质类型的改变，而是授权资本制保持不变的情形下，制度内容发生变化。

伴随世界公司制度现代化改革的步伐，我国自公司制度形成以来，即持续不断地进行以公司资本制度为重心的现代化改革。现行的认缴登记制，即是历经几次改革后的成果。认缴登记制的不少制度内容与授权资本制存在着一定的相似性，制度表象与授权资本制接近，以至许多学者得出了认缴登记制即为授权资本制的结论。事实上，并不能把两者等同看待。我国的认缴登记制不是授权资本制，也不是授权资本制的变种。我国公司资本制度的现代化改革，并不是资本制度性质、类型的根本转变，而是在保持原有资本制度性质不变的前提下，制度要素、制度内容及其组合方式的改革。我国目前仍然实行的是法定资本制，实缴登记制向认缴登记制的改革，是法定资本制之下登记制度的改革。(www.xing528.com)

综合我国2013年《公司法》《公司登记管理条例》《公司注册资本登记管理规定》，我国认缴登记制的基本要件是：第一，公司注册资本需要在章程中确定并经登记机关登记。第二，章程中所记载的注册资本需要由出资人（或股东）认足并记载于公司章程中。股东名称或者姓名及其出资数额是否需要由公司登记机关登记则视公司情况而定。有限责任公司需要登记，股份有限公司尤其是上市公司不需要由公司登记机关登记。第三，章程所记载并由股东认足的资本不需要在公司设立时缴足，而是由出资协议确定出资期限，出资人（或股东）依出资协议按期缴纳，否则承担违约责任、资本充实责任，其他出资人或股东承担连带责任。第四，公司资本的发行权在股东会或者股东大会，而不是在董事会。这几个要件与1993年《公司法》所实行的法定资本制或2005年《公司法》所实行的折衷资本制并无差异，唯出资期限由法律强制改为合同自治，但核心实质是一回事。实缴登记制向认缴登记制的改革，并不是资本制度核心内容的改革，而是资本登记方式的改革。

公司资本制度包括资本实体制度和资本程序制度。资本实体制度所解决的是公司资本各要素的内容及其功能发挥问题，包括资本形成制度、资本维持制度和资本责任制度。资本程序制度即资本登记制度，是公司登记机关对公司资本的相关要素进行登记、确认、公示等一系列行政活动的规范制度。资本实体制度是公司资本制度的核心，属于私法制度，规定在公司法中。而资本登记制度是行政制度和程序性制度，规定在公司登记的行政法中。^[61]资本登记制度围绕资本实体制度而展开，是资本实体制度在监管制度和程序制度上的延伸。资本实体制度与资本登记制度的关系，正如民商事实体法与民商事程序法的关系一样。没有资本实体制度，则公司制度残缺不全，便也没有公司制度。没有资本登记制度，则资本实体制度也无法具体实现，公司资格也无法取得。因而，资本登记制度是为了实现资本实体制度而形成的一系列制度的总称，是为资本实体制度而服务的，其制度性质仍然属于公司资本制度，但其与资本实体制度的目的、运作机制、制度内容有所差异。以资本责任制度为例。资本实体制度中的责任体现为资本充实责任、出资违约责任等民事责任；而出资人违反登记制度的，则应承担行政责任甚至刑事责任。比如虚假出资，出资人虚假出资的，在资本实体制度中的责任是由出资人补足虚假出资的数额，对其他出资人承担违约责任，公司人格招致否认的，虚假出资人对公司债务承担无限连带责任。而在登记制度中，出资人虚假出资的，依《公司法》《公司登记管理条例》《公司注册资本登记管理规定》等法律、法规承担相应的行政责任、刑事责任。出资人虚假出资的，公司利益相关者如虚假出资外的其他出资人、公司、交易相对人在资本实体制度上是通过私法救济的办法处理。但在资本登记制度中，则由登记行政机关直接依公法追究出资人行政责任，甚至由检察机关追究其刑事责任。因而，资本实体制度属于私法制度，而资本登记制度属于公法制度。但资本实体制度和资本登记制度都是公司资本制度的有机组成部分，缺少其中任何一种，公司资本制度便不完整。

资本实体制度与资本登记制度在确立公司资格的功能上也有差异。甘培忠认为，认缴登记改革似乎有实现法人资格与营业资格分离的功能。^[62]这种说法不无道理。资本实体制度的功能是确立公司的法人资格，资本登记制度的功能是确立公司的营业资格。在资本实体制度与资本登记制度不分，将两者混为一体的情形下，也便将公司的法人资格与公司的营业资格混为一体，营业资格取得的同时也便取得了法人资格，营业资格消灭的同时法人资格也消灭。随着法人理论研究的不断发展与立法水平的不断提高，将法人资格与营业资格区别开来，已经在学界和司法实践达成了一些共识，学术界、工商登记机关和司法机关已经确认营业执照被吊销时公司的法人资格没有消灭，公司应当进行清算，吊销的处罚被看成是公司解散的政府决定，和股东会决定解散、司法解散属于同等类型。^[63]

立法上，也有将法人资格与营业资格、实体制度与程序制度区别开来的意向。明显体现便是2017年《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）与1986年《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）对法人资格取得和消灭规定上的差异。

《民法通则》第37条规定，法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。《民法通则》第37条对法人条件的规定非常粗糙：其一，混淆了法人资格的实体条件和程序条件。其第（二）（三）项所规定的是法人资格的实体条件；而第一项规定的“依法成立”，则既包括实体条件，也包括程序条件，所谓“依法”的法，既包括实体法，也包括程序法。^[64]其二，混淆了法人特性和法人条件。能够独立承担民事责任是法人区别于其他民事主体的特性，而非取得法人资格的条件。具备法人资格的民事主体才能独立承担民事责任，不具备法人资格的民事主体则不能独立承担民事责任，而应由其他民事主体与其承担连带责任。因而，法人资格是前提、是原因，而独立民事责任是结果。将“能够独立承担民事责任”作为取得法人资格的条件进行规定，是颠倒了因果关系，将结果当成了原因处理。企业法人资格的终止，《民法通则》第45条规定，企业法人由于下列原因之一终止：（一）依法被撤销；（二）解散；（三）依法宣告破产；（四）其他原因。第46条同时规定，企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。第45条、46条规定的问题是：“其他原因”包括吊销营业执照这种情形。吊销营业执照意味着企业法人资格和营业资格的同时消灭，那么，企业法人以什么身份进行清算？无营业执照而清算财产构不构成非法经营？由此看出，《民法通则》在法人制度上，并未区分法人资格和法人的营业资格，而是将两者混为一体，由此引起实践中的不少问题。比如法人因营业资格丧失导致法人资格同时丧失，法人无法以合法的身份进行清算，损害债权人利益。

《民法总则》则不是这样规定。其第58条第1款规定：法人应当依法成立。总括性地规定了法人的一般条件，这里的“依法”，包括实体法，也包括程序法。第2款规定，法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定。该款的前半句是法人实体条件的一般规定，具体类型法人的实体条件，则应由特别法进行更为详细的规定，如2013年《公司法》对有限责任公司、股份有限条件实体条件的规定。后半句主要解决的是法人资格取得的程序要件，但其并未规定具体程序要件，而是授权法律、行政法规专门规定。依第2款规定，社会组织（典型的是公司）只要具备了前半句话所规定的实体条件，则社会组织便具备了法人资格。但此时并不见得具备营业资格，营业资格的取得应符合法律、行政法规所规定的程序要件，如登记、公示等。意味着具备法人资格不见得具备营业资格。对于法人资格的终止，《民法总则》第69条规定，有下列情形之一的，法人解散：（一）法人章程规定的存续期间届满或者法人章程规定的其他解散事由出现；（二）法人的权力机构决议解散；（三）因法人合并或者分立需要解散；（四）法人依法被吊销营业执照、登记证书，被责令关闭或者被撤销；（五）法律规定的其他情形。第70条第1款规定：法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。第72条规定，清算期间法人存续，但是不得从事与清算无关的活动。综合这几条规定可知，法人会因吊销营业执照而解散，从而丧失营业资格，但并不会影响其法人资格的存在。因而，《民法总则》是将法人资格与营业资格分开处理的。

公司是最为典型的法人，某种程度上讲，法人制度就是为公司制度而设。既然《民法总则》已经将法人资格与营业资格作了区分，进行了不同的制度处理，那么，公司的法人资格与营业资格区别来开来，便有了上位法的依据。同时，公司法本身也应与上位法一致，将公司的法人资格与营业资格区别，进行不同的制度安排。体现在资本制度上，则是资本实体制度解决公司的法人资格问题，资本程序（登记）制度解决公司的营业资格问题，两者相辅相成，共同构成公司资本制度的整体。法定资本制与授权资本制对应，属于资本实体制度，确立公司的法人资格；认缴登记制度与实缴登记制对应，属于资本程序制度，确立公司的营业资格。实缴登记制是营业资格与法人资格同时取得，认缴登记制是营业资格与法人资格分开取得，两者都是在相同的资本制度即法定资本制之下运行。认缴登记制根本没有颠覆我国公司资本制度性质，我国现行公司资本制度仍然是法定资本制。诚如甘培忠所言，认缴登记制显然区别于授权资本制，法定最低资本标准没有受到冲击，发行资本决定权的主体是股东全体或公司设立后的股东会而非董事会认缴的注册资本总额即是公司设立之初的发行总额，公司设立时得将全部资本认缴即发行完毕等没有改变。^[65]由于我国公司资本制度的改革思路是借鉴授权资本制的成功经验，降低公司设立成本，提高公司设立效率，与授权资本制的精神理念相通，使许多人将认缴登记制与授权资本制等同看待，甚至互相通用，这是错误的。“法定资本的核心在于资本的一次性发行并全部认足，而不包括一次性全部缴纳。分期缴纳制和完全的认缴制也应归属于法定资本制的框架之下，实缴制到认缴制的转化‘不过是一种出资制度上从收付实现制转化到有限的权责发生制而已，根本不构成对法定资本制的实质性修改’。”^[66]

（二）我国资本登记制度实行以认缴登记制为主流的双轨制

我国的公司资本登记制度自形成以来，一直实行的并不是单一的或者说一元的登记制度，而是双轨制的或者说二元的登记制度，而且是复杂型的双轨制，在不同阶段，表现形式及制度构成有所差异：（1）很长一段时期，我国实行内外有别的资本登记制度，此为双轨制的第一种表现形式。大致可分三个阶段，第一个阶段，1993年《公司法》最先对内资公司实行严格的实缴登记制，而对外商投资公司则实行宽松的认缴登记制。第二个阶段，2005年《公司法》对内资公司实行折衷登记制而对外商投资公司仍然实行更为宽松的认缴登记制。以上两个阶段都呈现为外松内严的登记制度。第三个阶段，即2013年的《公司法》阶段，对内外资公司均实行认缴登记制，基本上做到了内外资公司资本制度的并轨，但对外商投资公司的出资方式依不同出资者有所限制，而内资公司的出资方式则没有依不同类型出资者而进行限制^[67]，因而相较而言，目前外商投资公司的认缴登记制比纯内资公司的认缴登记制更为严格，与前两个阶段的内外资公司资本制度发生了颠倒。（2）在内外资公司双轨制的基础上，不同时期内资公司的资本登记制度有所差异，很长一段时期内资公司的资本登记制度又呈现为另一种形式的双轨制。也可分为三个阶段，第一阶段，1993年《公司法》和2005年《公司法》，存在内外资公司的双轨制，而对内资公司，则实行单一的公司资本制度，即严格的法定资本制，与此对应的登记制度则是严格的实缴登记制，要求公司设立必须有符合规定的注册资本最低限额、注册资本必须由出资人认足并在营业执照颁发之前缴足。此阶段内资公司不存在双轨制。第二阶段，2005年《公司法》和2013年《公司法》，存在内外有别的双轨制的同时，内资公司还存在第二重的双轨制，即大部分公司实行折衷登记制的同时，对部分公司仍然实行实缴登记制，比如一人公司、以募集方式设立的股份有限公司，仍规定实缴登记制；商业银行依《商业银行法》、证券公司依《证券法》均实行实缴登记制。因而第二个阶段呈现为内外有别的双轨制；内资公司的折衷登记制与实缴登记制并存的双轨制。可以说，此阶段是我国公司资本制度最为混乱的时期。第三个阶段，即2013年《公司法》之下，内外资公司的资本登记制度基本并轨，基本不存在内外资公司的双轨制，但仍然存在另一种形式的双轨制，即原则上实行认缴登记制的同时，国务院以“负面清单”的形式，明确列举不实行认缴登记制而实行实缴登记制的公司。因而，我国目前的公司资本登记制度，是认缴登记制和实缴登记制并存的二元结构制度，或者说双轨制。根据国务院所发布的《注册资本登记制度改革方案》，我国目前共有27类公司不实行认缴登记制，而仍然实行实缴登记制。

当然，双轨制之下的公司资本制度，仍然有主次之分。在折衷登记制与实缴登记制双轨并存的时期，主流制度是折衷登记制，实缴登记制只是例外或者补充，因而当时将我国的资本登记制度称为折衷资本制。目前是认缴登记制与实缴资本制双轨并存，但主流制度是认缴登记制，实缴登记制只是例外。一般而言，在描述一个国家资本制度的类型时，总是以其主流制度而命名，比如我国原来称为折衷登记制，其实是涵盖了当时存在的实缴登记制的。依此，我国现行的资本登记制度则可称为认缴登记制，但其实是涵盖了“负面清单”中的实缴登记制的。应当注意的是，一个名称涵盖两种不同类型的资本登记制度，则应当依不同制度的特征进行规则设计，而不能混淆或者互相替代。