金融犯罪论：操纵证券、期货市场罪的法律特征

操纵证券、期货市场罪具有以下法律特征：

1.侵犯的客体为复杂客体。既侵害了证券、期货市场的正常交易秩序，又侵犯了相关投资者的合法权益。

2.客观方面表现为使用各种手段和方法操纵证券、期货交易价格，情节严重的行为。

关于操纵证券交易价格的具体行为表现方式，美国证券法规规定有以下几种：①以影响证券市场价格为目的，进行不转移证券所有权的买卖行为；②两个或两个以上的人相互串通，以约定的价格于一方卖出或买入证券时，使约定人同时实施买入或卖出的相对行为；③为促使他人购买或出售某种证券，连续高价买进或低价卖出该证券的行为；④故意散布虚假信息或不实资料，引诱他人买卖证券的行为。日本证券法规规定，操纵市场包括下列行为：①对该有价证券并不转移所有权而伪装进行买卖交易；②在自己出售或者购买有价证券时，与他人通谋，以约定价格使其作购买或者出售有价证券之行为；③委托他人或受托进行上述行为；④单独或与他人共谋，使之对该有价证券产生买卖繁荣的误解，或行情将有变动而进行证券买卖，或者委托他人或受托进行该种行为；⑤自己或与他人共谋散布有价证券行情要有变动的流言；⑥进行有价证券的买卖时，对主要事项故意制造虚假的或能够产生误解的表示；⑦违反政令规定，以固定或稳定某有价证券行情为目的，在有价证券市场不断地进行某证券的买卖交易，或者委托或受托交易。我国台湾的证券法规规定，下列行为属操纵市场行为：①在有价证券集中交易市场中无实际成交意思，空报价格，业经有人承诺接受而不实际成交，并影响了市场秩序；②意图影响市场行情，不转移证券所有权而进行虚买虚卖；③意图影响市场行情，对某种有价证券连续以高价买入或低价卖出；④恶意散布足以影响市场行情之流言或不实资料；⑤直接或间接从事其他影响市场行情为目的之行为。

根据我国刑法第182条之规定，操纵证券、期货市场罪的具体行为方式包括以下几种：

（1）联合、连续交易操纵，即单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格。以股票为例，这种行为方式的程序一般是：某大户或机构相中某支股票后，准备控制该支股票，俗称“坐庄”，操纵者便称为“庄家”。如果该大户或机构自己实力充足，则单独操纵；如果自己实力不足，则拉其他大户或机构合谋操纵。操纵者首先在正常价位买入一部分该股票，然后将这部分股票价格“打压”至较低价位集中或分批卖出，并使该股票的技术指标发出卖出信号，待散户看到该股票价格连续下跌产生恐慌性抛售时，操纵者则在低位慢慢收集到足够的筹码（股票），俗称“吃饱货”。有些操纵者由于雄厚的资金实力或者受操纵的股票流通盘较小，操纵者甚至可以将该股票的绝大部分流通股买到手，达到完全控盘，可以随意决定该股票的价格。然后，操纵者则连续高价位买进该股票，不断将该股票的价格拉高。由于操纵者已控制了大部分筹码，所以抛盘很小，操纵者很容易将价格拉高。等到该股票的价格拉高到操纵者预计的价位后，这些机构往往借助报刊或股评人士竭力推荐这支股票，等散户高价位跟进买入时，操纵者则在高位派发获利了结出局，将跟进的中小投资者套在高位。

（2）约定交易操纵，俗称“对倒”，即与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券、期货价格或者证券、期货交易量。以证券交易为例，这种行为方式的主要特征是“虚买虚卖”，证券所有权并不发生实质性的转移，俗称“对敲”。由于证券交易是电脑自动撮合成交价格，操纵者为了“打压”或“拉抬”某股票的价格，需要低卖或高买股票，而这实际只是制造假象，操纵者并不愿意低价卖出自己的股票和高价买入别人的股票。操纵者就与他人串通，事先商定并不转移证券所有权，由双方在同一时间进行相同价格、相同数量但买卖方向相反的虚买、虚卖，从而使交易系统对该支股票的成交价格、成交量做出虚假记录，使一般投资者作出错误的投资决策。同样，双方采用上述方法相互买卖并不持有的证券也可以达到同样的效果（但这种方式一般要在有“买空卖空”机制的交易系统中才能进行）。例如，A 与B 串通，联手操纵某股票的价格。A已在低位吸足筹码，现欲拉高出货，该股票现价是10元。A打出11元卖出该股票1万股的卖单，B在同时打出11元买入该股票1万股的买单，则该股成交价格就从10 元涨至11 元；A 打出12 元卖出2 万股的卖单，B 同时又打出12元买入2万股的买单，则该股成交价又升至12元。如此反复进行，该股股价便会被拉升到较高价位，而且成交量大增，给一般股民的印象是该股价升量增，均线呈多头排列，可以跟进。待一般股民在高价位买入时，A、B则在高价位顺利派发出局，然后对非法获利按双方协商的比例进行分配。

（3）自买自卖操纵，俗称“对敲”，即在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖，影响证券、期货交易价格或证券、期货交易量。这种行为方式从本质上说与第（2）种行为方式相同，都是虚买虚卖，不转移证券所有权，其具体实施方法和程序也相同。

（4）不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的行为。

（5）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的行为。

（6）对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的行为。

（7）以其他方法操纵证券、期货市场。实践中，由于相关规定不明确，对于“以其他方法操纵证券、期货市场”的认定存在不同认识。结合司法实践和实际案例，并参考相关法律、法规以及中国证券监督管理委员会《证券市场操纵行为认定指引（试行）》等规定，前述《解释》第1条明确了“以其他方法操纵证券、期货市场”的六种情形，同时考虑证券、期货市场操纵手段不断翻新，难以列举穷尽，该条第七项仍然以“以其他方法操纵证券、期货市场”作为兜底性规定。

①蛊惑交易操纵，即利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益。其中，“诱导投资者作出投资决策”，通常是指行为人故意编造虚假信息或者明知是虚假或不确定的信息而进行传播，使广大投资者信以为真作出错误的投资决策，从而影响交易价格或者交易量。“进行相关交易”，是指进行与其蛊惑信息所涉证券、期货的交易，包括集合竞价阶段交易、连续竞价阶段交易、大宗交易、场外交易等。“谋取相关利益”，是相关交易之外的其他相关利益，如影响定向增发价格，影响股权质押价格，影响大宗交易价格，打压他人基金排名，影响公司收购价格，等等。

②抢帽子交易操纵，也就是利用“黑嘴”荐股操纵，即通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与其评价、预测、投资建议方向相反的证券交易或者相关期货交易。《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定，该类操纵的主体为“证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员”。随着自媒体等现代通讯传播技术的快速发展，涉案主体既有持牌机构和分析师，也有网络工作室、网络大V、博主等非持牌机构以及一般公民，“黑嘴”荐股的方式多种多样，如微博、股吧、视频直播、微信以及QQ私聊建群等，最终目的是误导投资者作出投资决策而从中获利，有的是自己反向交易从中获利，有的诱导散户买入，帮助“庄家出货”获取报酬等。

③重大事件操纵，即通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益。这项规定主要针对股市中近几年出现的通过策划、实施虚假重组、虚假投资、虚假股权转让、虚假收购等重大事件，误导投资者作出投资决策，自己交易或者谋取相关利益的操纵行为，俗称证券市场中“编故事、画大饼”的操纵行为，如上市公司的发起人为减持限售股，而提前策划收购、重组等重大虚假事项，推高股价后减持获利。(www.xing528.com)

④控制信息操纵，即通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益。这里的“控制信息操纵”，与刑法第182条第1款第1项中规定的“利用信息优势操纵”的区分在于：刑法第182条第1款第1项中规定的“利用信息优势操纵”是指行为人利用已有的信息，基于其先知晓、知晓得完全等优势，通过交易进行操纵，其本质是交易型操纵，即“信息优势+联合或连续买卖”。而本项“控制信息操纵”是指行为人控制信息生成和控制信息内容以及控制信息发布的时点、节奏，利用生成信息及控制信息本身，对市场投资者进行诱导，从而影响股价，本身不一定有联合或连续买卖股票，其本质是信息型操纵。此外，两者的犯罪主体不同，前述《立案追诉标准（二）》规定，“利用信息优势操纵”的主体为特殊主体，即“上市公司及其董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人或其他关联人员”。从近年来处理的案例来看，参与“控制信息操纵”的主体身份越来越广泛，出现上述特殊主体与外部人员内外勾结，甚至外部人员收买内部人员，控制信息的生成和发布对证券市场进行操纵，故《解释》将该类操纵的主体规定为一般主体。

⑤幌骗交易操纵，也称“虚假申报操纵”，即不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益。在证券、期货交易市场中，报撤单是正常交易行为。该类操纵与正常报撤单的区分，要根据报撤单是否频繁，或者报撤单的金额是否巨大；是否进行与申报相反的交易；是否使用多个不同账户掩盖操作等客观方面进行综合判断。

⑥跨期、现货市场操纵，即通过囤积现货，影响特定期货品种市场行情，并进行相关期货交易。这种操纵方法在期货市场中并不少见，甚至会发生“逼仓”现象，如小品种的期货交易中，多头持仓者预测现货不足时，凭借资金优势拉高期货价格，同时大量囤积现货，拉高现货价格，迫使空头要么高价买回期货合约认赔平仓出局，要么以高价买入现货进行实物交割，甚至空头因买不到现货交割受到违约罚款，从而出现“逼仓”现象，操纵者从而获取暴利。

实际上，上述各种操纵证券、期货市场的行为一般都不是截然分开、孤立存在的，行为人往往是利用其中多种优势，采用多种手段和方式达到操纵市场的目的，而且往往还与其他刑事犯罪相联系。

另外，法律还要求上述种种操纵证券、期货市场的行为达到“情节严重”的程度，才能构成犯罪。

“情节严重”标准与刑事立案追诉标准直接相关，是长期以来影响操纵市场刑事规制的瓶颈问题。《解释》参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易罪司法解释》）和《立案追诉标准（二）》等相关规定，结合证券、期货市场当前实际发生的案件情况，并对比其他经济类案件的数额变化趋势，从交易金额、交易占比、违法所得金额等方面规定了七种“情节严重”的认定标准；同时，为更加有力、有效地惩治操纵证券、期货市场犯罪，结合此类犯罪的特点，又规定了七种“数额+情节”的“情节严重”的情形。

①交易型操纵证券市场的入罪标准。《解释》第2条第1项、第2项对《立案追诉标准（二）》的入罪标准作了适当调整。一方面，在连续交易操纵的入罪标准中，将持股比例由30%调整为10%。主要考虑：过去个股盘子普遍比较小，且并非全部为流通股，30%的持股比例有一定合理性。随着股权分置改革落地，目前个股盘子普遍比较大，且大部分为全流通股，30%的持股比例在现实中很难达到。根据证监会测算，沪深两市全部3000 余家上市公司第三大股东平均持股比例仅3.67%。根据《证券法》的规定，持股5%以上的属于大股东。考虑目前仍有部分股票没有实现全流通，同时也为行政处罚预留空间，《解释》将持股优势的比例确定为10%。另一方面，在连续交易操纵、约定交易操纵、洗售操纵的入罪标准中，将“连续20 个交易日”调整为“连续10 个交易日”，将累计成交量占比由30%调整为20%。主要是考虑到当前短线操纵较为普遍，调整标准后符合当前短线操作的一般规律，也符合证券交易所的统计口径，有利于加强入罪标准的可操作性。需要说明的是，《解释》所称“连续10 个交易日”，是指证券、期货市场开市交易的连续10 个交易日，并非指行为人连续交易的10个交易日。

②信息型操纵和行为型操纵证券的证券交易成交金额标准。随着社会经济的发展，《立案追诉标准（二）》规定的50万元交易金额的入罪标准过低，可能造成选择性执法。虽然信息型操纵交易金额一般会大大低于交易型操纵，但从执法和司法实践看，移送追究刑事责任的信息型操纵案件，交易金额几乎没有低于1000万元的。根据实践中案件情况，结合中国经济较快增长现状、通货膨胀趋势，并考虑到各罪名之间数额上的平衡，《解释》中规定信息型操纵行为“证券交易成交金额在1000万元以上”为“情节严重”。需要说明的是，第2 条第3 项只是针对本《解释》第2条第1至4项规定了证券交易成交额的入罪标准，并没有针对刑法第182条第1款第1、2、3项规定证券交易成交额的入罪标准，主要考虑是，从实际案例看，交易型操纵由于存在资金的反复使用，成交金额大多达到数亿元至数百亿元，甚至数千亿元，故难以规定具体入罪标准。鉴于第2 条第1、2 项已从相关比例方面进行了规定，故不再直接规定交易型操纵证券交易成交额标准。

③交易型操纵期货市场的入罪标准。考虑到不同的期货品种、同一期货品种不同时段内保证金数额差异均很大，同时考虑期货市场开仓量理论上没有上限，只有很大交易量才可能实际影响到期货市场价格，结合实际案例和统计分析，统一规定为“期货交易占用保证金数额500 万元”，同时规定了成交量或持仓量占全市场的比例。对连续10个交易日的持仓最高值、累计成交量、期货占用保证金数额等数量标准，要求同时达到，缺一不可。上述标准较之《立案追诉标准（二）》中对期货操纵行为的认定标准，增加了期货交易保证金数额标准，目的是为了防止不活跃期货合约中少量操纵即因达到相关交易占比而被入刑。

④虚假申报型操纵证券、期货市场的入罪标准。考虑到单纯的频繁撤回申报本身是合法的，撤回申报本身既可能是其改变主意，也可能因为其就是不以成交为目的。为防止将正常的频繁报撤单划入犯罪圈，故对频繁撤单设置较高的比例标准。同时，为避免交易不活跃证券和交易不活跃期货合约较少量即达到相关比例标准，同时规定申报交易额和保证金数额的标准，弥补了《立案追诉标准（二）》中的缺陷。对撤回申报量占比、证券撤回申报的期货合约占用保证金数额等数量标准，要求同时达到，目的在于防止不活跃合约中少量操纵即因达到相关交易占比而被入刑。

⑤各类型操纵市场行为适用的违法所得数额的入罪标准。违法所得数额的入罪标准确定为100万元，主要考虑了案件实际情况及社会经济发展水平和未来趋势。这里的违法所得数额，是指通过操纵证券、期货市场所获利益或者避免的损失。对于二次以上实施操纵证券、期货市场行为，依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的，相关交易数额或者违法所得数额累计计算。需要注意的是，违法所得数额标准是“情节严重”的认定标准，而不是操纵行为的认定标准，不能因为违法所得数额在100万元以上就认定为操纵行为。只有在认定操纵行为的基础上，因违法所得数额达到100万元以上的才能认定为“情节严重”。违法所得数额标准是认定“情节严重”的情形之一，与《解释》第2条第1至6项情形是并列关系，对于具有刑法第182条第1款规定的六种或者《解释》第1条规定的六种操纵证券、期货市场行为，只要符合《解释》第2条规定的七种情形之一的，就应当认定为“情节严重”。例如，对于交易型操纵行为，在已查明行为人存在违规的控制多个账户隐蔽操作、联合操作、对倒、自买自卖等行为的情况下，虽然不符合《解释》第2 条规定的第1项、第2项的比例标准，但违法所得数额在100万元以上的，即可认定为“情节严重”。

⑥七种“数额+情节”的“情节严重”的认定标准。为更加有力、有效地惩治操纵证券、期货市场犯罪，结合此类犯罪的特点，《解释》第3条又规定了七种“数额+情节”的“情节严重”的情形，即操纵证券、期货市场，违法所得数额在50万元以上，具有规定的七种情形之一的，应当认定为“情节严重”。其中：该条第1项、第2项体现对特定人员操纵市场行为从严惩处的精神；第3项、第6项、第7项体现对特定时间、地点或场合及特定后果的操纵行为从严惩处的精神；第3项的“有关部门”包括司法机关、证券期货行政监管机关、证券期货交易所等；第6 项的“市场出现重大异常波动等特定时段”侧重于市场状态的考量，即并不是指发生某一特定重大事件，而是必须发生市场反应，即“市场出现重大异常波动”时；第7项的“恶劣社会影响或其他严重后果”通常是市场反应之外的负面影响，如造成重大负面舆情、造成原本正常的公司破产、造成他人自杀等。

3.犯罪主体为一般主体，自然人和单位均可构成本罪，而且一般都是拥有雄厚资金实力的大户和证券机构。

4.主观方面只能是直接故意，即行为人明知操纵行为会发生影响或操纵证券、期货市场的结果，并且希望这一结果发生。行为人主观上具有影响证券、期货市场从而获取不正当利益或转嫁风险、减少损失之目的。值得注意的是，这一目的是否达到并不影响本罪的构成，只要行为人实施了操纵市场的一种或两种以上行为，并发生了操纵证券、期货市场的严重结果且情节严重，即构成犯罪。行为人获利多少或转嫁风险、减少损失的情况只是衡量情节是否严重的一个因素。