非法吸收公众存款罪的认定 - 金融犯罪论

（一）罪与非罪的界限

认定非法吸收公众存款罪与非罪的界限，应考虑以下几个因素：

1.是否违反法律、法规的规定。如果没有违反法律、法规的规定，则不构成犯罪。如行为人在法律、法规允许的幅度内提高利率吸收公众存款的，不能认为构成犯罪。

2.是否出于故意。如果行为不是出于故意实施的，则不构成本罪。

3.是否吸收公众存款。如果所吸收的是特定的单位或者个人的存款，则不构成本罪。

4.吸收公众存款数额的大小。刑法第176条虽然没有明确规定本罪的数额起点，但这类犯罪的社会危害性程度主要取决于其吸收公众存款的数额大小。因此，应以“数额较大”作为认定本罪的标准（具体数额详见本节之“四”）。如果数额不是较大的，不构成本罪。刑法第176条第1款对“数额巨大或者有其他严重情节”“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”规定加重的法定刑，这意味着构成本罪必须达到“数额较大”。如果数额较小的，属“情节显著轻微危害不大”，不构成犯罪。关于犯罪数额的认定，上述《意见》规定，非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情况之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：①在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；②以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；③向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。(www.xing528.com)

（二）此罪与彼罪的界限

1.非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的界限。所谓集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的共同点在于行为人都非法地吸收了他人的资金，尤其是不特定多数人的资金。由于这一共同点的存在，使得这两种犯罪容易相互混淆。因此，应严格加以区分。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别主要表现在：①吸收资金的性质不同。非法吸收公众存款罪的犯罪对象是公众的存款，而集资诈骗罪的犯罪对象是他人的投资款。至于存款，到期应还本付息，而投资款不存在返还，但可偿付红利。②主观目的不同。非法吸收公众存款罪的行为人的主观目的是取得他人存款的使用权，借吸收存款来筹集资金，行为人不具有占有他人存款所有权的目的；而集资诈骗罪的行为人在主观上具有非法占有他人集资款的目的。③客观行为不同。非法吸收公众存款罪在客观上往往采取提高利率等办法来吸收或变相吸收公众存款，不具有诈骗因素；而集资诈骗罪在客观方面表现为行为人使用诈骗方法非法集资。所谓诈骗方法，是指为骗取他人的资金所采用的编造谎言、捏造或隐瞒事实真相等欺骗的方法。

2.非法吸收公众存款罪与擅自设立金融机构罪的界限。两罪在客观方面的表现不同。前罪表现为非法吸收或者变相吸收公众存款的行为；后罪表现为未经国家有关主管部门批准，擅自设立金融机构的行为。但是，由于非法吸收公众存款罪和擅自设立金融机构罪两者之间有一定的联系，如有的擅自设立金融机构者同时又非法吸收了存款，非法吸收存款又是擅自设立的金融机构所为；有的先擅自设立金融机构，而后又非法吸收了公众的存款，或者擅自设立金融机构的目的就是为了非法吸收公众的存款，所以，司法机关在办理具体案件时，应当注意将这两种不同的犯罪区别开来。一般说来，行为人擅自设立金融机构同时又非法吸收了公众存款，两种行为具有牵连关系时，只定非法吸收公众存款罪；如果先擅自设立金融机构，而后又非法吸收了公众存款，两种行为没有牵连关系时，则应定两罪并实行数罪并罚。

3.非法吸收公众存款罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪的界限。擅自发行股票、公司、企业债券罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票、公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。就其实质来说，擅自发行股票、公司、企业债券与吸收公众存款并无差异，是一种变相的非法吸收公众存款。但刑法已将此种行为规定为单独的犯罪，因此，就不能再以非法吸收公众存款罪来论处；对于擅自发行股票、公司、企业债券构成犯罪的，应以法条竞合理论，按特别法优于普通法的原则，以擅自发行股票、公司、企业债券罪来论处。