擅设金融机构罪的认定——《金融犯罪论》

（一）罪与非罪的界限

刑法第174条第1款在罪状的表述上，没有把“情节严重”作为构成犯罪的标准，而是作为是否加重处罚的标准。因此，从理论上讲，擅自设立金融机构的行为构成犯罪并不要求以“情节严重”为前提，只要行为人擅自设立了金融机构即可构成犯罪。立法者之所以作出这样的规定，主要是考虑到擅自设立金融机构的行为本身就已经具有了较大的社会危害性。但是，在具体适用刑法第174条第1款时，还是应当按照本罪的构成要件和具体事实区分罪与非罪的界限。对于那些“情节显著轻微危害不大的”，应当依照刑法第13 条的规定，不以犯罪论处。例如，一些在赌场上放高利贷的所谓“大耳窿”，虽然也有几千甚至上万元的借贷规模，但毕竟数额不是很大，不会由此造成很严重的危害金融秩序的后果，故虽应取缔，但不宜按本罪处罚。又如，有的地方一些人合伙或者独自非法设立所谓“钱庄”经营放贷、融资等货币业务，达到一定规模的，即属于擅自设立金融机构，应按本罪处罚。但民间有的地方组织所谓“邀会”，群众以几百几千元入会，以达到相互帮助的目的，这种形式虽应取缔，但一般也不宜按犯罪论处。如果达到很大规模，经制止而继续运转，危害大或者造成严重后果的，应当依照本罪处罚“会头”等组织者。此外，司法实践中，有些金融机构为了扩展业务，不向主管机关申报，擅自扩建营业网点，增设分支机构；或者虽向主管机关申报，但在主管机关尚未批准前就擅自设立分支机构进行营业活动，这些行为都是违法的。但是，这种擅自设立分支机构的行为与其他单位、个人擅自设立金融机构的行为在性质上是不同的。因此，对商业银行或者其他金融机构未经批准设立分支机构的行为一般不作犯罪处理。

（二）此罪与彼罪的界限(www.xing528.com)

1.擅自设立金融机构罪与伪造、变造、转让金融机构经营许可证罪、非法吸收公众存款罪的界限。根据刑法规定，三罪是相互独立的罪名。但司法实践中，这三种行为往往交织在一起。如行为人既伪造了经营许可证，又利用该证擅自设立了金融机构，同时又吸收了公众存款，在这种情况下，三种行为存在牵连关系，应按牵连犯的原则择一重罪论处，而不实行数罪并罚。如果这三种行为无牵连关系，则应分别定罪，并实行数罪并罚。如果擅自设立金融机构并吸收存款而不予偿还本金和利息，则具有非法占有的目的，应定为诈骗罪，而不能按擅自设立金融机构罪或非法吸收公众存款罪论处。

2.擅自设立金融机构罪与诈骗罪的界限。司法实践中，有以下几种情形：①名义上的金融机构根本不存在，即行为人虚构根本不存在的金融机构进行诈骗活动，当然按诈骗罪定罪。②非法金融机构存在，但不具备金融机构的形式要件，如机构名称、组织部门、公司章程、营业地点等，对于此种情况，行为人设立的非法组织无法通过营业活动赚取利润，应按诈骗罪定罪。③非法金融机构形式要件具备，但行为人设立金融机构后才产生诈骗故意，并实施了诈骗行为，此时两行为之间并无牵连关系，应分别定罪，数罪并罚。④有些犯罪分子擅自设立金融机构后，既非法从事金融业务，又以此作为骗取财物的便利条件，这种情况属于擅自设立金融机构罪与诈骗罪的牵连犯，应择一重罪（诈骗罪）处罚。