仲裁的保密性作为仲裁程序的一个显著的特点,有着其积极的作用,如仲裁的保密性可以限制外部对投资争端解决的干扰,有助于争端解决的公正性,也可以促使当事人勇于向仲裁庭提交与争议有关的机密信息。但是,涉及人权等公共利益的案件裁决程序要向公众公开,国际投资仲裁庭的仲裁过程越透明,就越能提高其在公众中的威望和声誉。因此,要正确看待仲裁程序的保密性,保持保密性不等于不要透明度,涉及公共利益的案件,各方利益关系人的角度不同,所代表的权利、利益也不同,只有全面衡量各方的利害关系,才能妥善处理好保密性和透明度二者之间的关系,才能平衡东道国的公共政策与投资者之间的权利义务关系,使得投资仲裁既能考虑到东道国公共政策的实施目的与效果,又能保护投资者的投资利益。
2006年修改后的《ICSID仲裁规则》在增加仲裁程序透明度方面仍然存在着明显不足:一是公众能否最终参与仲裁程序仍完全受制于当事人双方,任意一方当事人的反对都可以排除公众参与仲裁程序;二是公众在参与听证程序时无权参与辩论和发表意见;三是只有当事人双方一致同意,仲裁裁决才能公开。另外,国际投资仲裁庭在增强仲裁透明度问题上的态度也颇令公众失望。如在2008年的Chemtura案中,仲裁庭裁决:除非争端当事人双方同意公开审理,否则仲裁不得公开审理。仲裁庭还认为,只有在争端当事人双方一致同意的条件下,包括仲裁申请书、最终裁决在内的不涉及保密信息的仲裁文件才可能向公众披露。[10](www.xing528.com)
在增加国际投资仲裁程序透明度方面,美国的《2004年BIT范本》仍然走在了各国的前面。根据该范本第29条第1款的规定,东道国在收到下列资料时,都要提交给非争端缔约国,并向公众公布:当事方提交的相关案件资料、投资者提起仲裁的意向通知、正式通知,以及仲裁庭最终作出的命令、决定与裁决等。在增强仲裁的透明度方面,2007年东部和南部非洲签订的《共同投资区域投资协定》也作出了相关规定,要求仲裁庭对公众公开仲裁的程序和所有相关的文件,这就是《共同投资区域投资协定》第27、28条明确规定的“透明度原则”,作为该协定透明度原则的例外,为了保护商业秘密,仲裁庭可以采取必要措施加强保密性。当然,要求增强投资仲裁程序的透明度,在一定程度上也会弱化商事仲裁的秘密性特征。未来的BIT中应该借鉴上述协定中的规定,增加透明度原则,并具体规定哪些应该公开。
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