国际投资协定中的保护伞条款及争议

近十多年来，许多投资协定中都开始纳入“保护伞条款”。据估计，在现有的BIT当中，有大约40%的BIT规定了保护伞条款。双边投资协定中的保护伞条款，一般被表述为“缔约方须遵守其对缔约他方投资者（及其投资）所承担的（任何）义务或承诺”。^[35]虽然在不同的条约中，用语会有所差异。例如1959年在德国与巴基斯坦缔结的首个BIT中就出现了“保护伞条款”，该条约第7条规定：“缔约一方应该遵守其对缔约另一方国民或者公司的投资所承担的任何其他义务。”在投资条约中，“保护伞条款”还会有其他表述：如对于投资与投资者，某东道国应该向投资者的母国承诺“遵守其已订立的任何义务”“保证持续遵守其已作出的承诺”等方式，“保护伞条款”也还使用过其他称呼：“镜子效应”“提升效应”“平行效应”“合同神圣原则”“尊重条款”“有约必守”。^[36]这种条款频繁出现在东道国与外国投资者签订的投资协定中，保护伞条款的作用是如果缔约东道国违反了给予投资者的合同项下的承诺，其承担的法律责任将由违反合同义务提升到违反国际法律义务，从而为投资者提供额外的保护。

如上所述，各个投资协定规定保护伞条款的模式各有不同。此种差异的存在就需要对其进行解释，对该条款解释通常运用下列几种方法：根据条约制定的历史背景进行解释，依据条约的目的与宗旨进行解释，根据其前后文的意思进行解释，依据对条约用语的一般含义的理解进行解释，或者是其他能表示缔约方意图的材料等。对保护伞条款的解释和适用，学术界存在较大争议。实践中仲裁庭的做法各不相同。例如，在“SGS诉巴基斯坦案”中，仲裁庭对保护伞条款作了限制性解释。该案案情如下：瑞士国籍的SGS公司与巴基斯坦政府签订了一项协定，主要内容是要求对货物装船前提供海关检验服务。合同签订以后，巴基斯坦政府却发现，SGS公司在合同履行的过程中存在着不正当的行贿行为，出于保护本国公共利益的考虑，巴基斯坦宣布取消与SGS公司之间的协定。SGS公司以巴基斯坦政府违约为由提起国际仲裁争端解决程序。SGS公司认为，巴基斯坦政府一方面违反了两者之间签订的协定，另一方面也违反了巴基斯坦—瑞士双边投资协定中第11条第1款规定的保护伞条款。该条款规定：“缔约任何一方必须持续地保证遵守就缔约另一方投资者的投资所作的承诺”，根据此规定，SGS公司认为违反了合同约定就等于违反了上述条约中规定的“保护伞条款”，要求巴基斯坦政府承担违反双边协定的法律义务。但是仲裁庭对SGS公司的诉求不予支持，并认为，巴基斯坦政府只是违反了与SGS公司之间的合同，并没有违反双边投资协定中其他的实体条款，该义务纯粹属于合同义务，并不当然构成对“保护伞条款”的违反。同时进一步指出，除非有证据表明，缔约双方在签订保护伞条款时明确规定或者有迹象表明，他们愿意将该条款的适用范围扩大至违反合同即违反该协定，否则，只有在东道国政府的行为既违反了合同，又违反了双边投资协定中的实体法条款的规定时，才构成对“保护伞条款”的违反。仲裁庭指出，瑞—巴双边投资协定中的保护伞条款的原文本身并没有旨在规定将违反合同的行为可以自动地上升到违反了国际条约义务。^[37]因此，SGS主张根据保护伞条款要求巴基斯坦政府承担违反条约义务的诉求没有得到支持，2003年8月，仲裁庭作出了拒绝对该案实行管辖的裁决。仲裁庭还认为，如果做广义解释会使“保护伞条款”成为一个万能的保险条款，只要违反了合同都可能被看作违反了双方的双边投资协定条款，从而要求东道国承担违反国际协定的国际义务。除了SGS v.Pakistan案外，ICSID仲裁庭同样对保护伞条款作出限制性解释的还有2004年的Joy Mining v.Egypt案、2006年裁决的Salini v.Jordan案。

然而，在之后的另一个类似案例SGS诉菲律宾案中，国际投资仲裁庭却对“保护伞条款”的适用范围给出了截然相反的解释。与上个案例的案情相同，SGS公司与菲律宾政府也签订了合同，合同的内容也涉及提供服务，并因为同样的理由双方发生了争议，SGS公司仍然以菲律宾政府违反了双方BIT的保护伞条款而向国际投资仲裁庭发起争端解决程序，《菲律宾和瑞士双边投资协定》第10条第2款也规定了保护伞条款，但是此案临时仲裁庭却否定了SGS诉巴基斯坦案仲裁庭对“保护伞条款”所做的限制性解释，并认为，SGS诉巴基斯坦案裁决对“保护伞条款”所作的限制性解释不能令人信服，并作出了自己认为正确的解释：菲律宾没有遵守其所作出的具有约束力的承诺，包括与特定投资有关的合同方面的承诺，并因此违反了双边投资协定的约定，即只要菲律宾政府违反合同，根据双方的双边投资协定中的“保护伞条款”，就要承担违反条约的国际义务。由此可见，仲裁庭对保护伞条款的适用范围进行了扩大性解释。在此案之后的Noble Ventures v.Romania等多个案件中，仲裁庭也与SGS诉菲律宾案的解释保持了一致。(www.xing528.com)

上述对保护伞条款的两种不同的解释方法，在学术界也存在很大争议。从目前的协定规定的情况看，大多数国家在对此条款作出规定时，并未对其适用范围均作出明确的解释。从保护伞条款的历史背景看，它在很大程度上反映的是资本输出国的意图，是资本输出国为保护本国投资者的海外投资而设置的。发展中国家在订立该条款之初，对此条款可能产生的后果认识存在着明显不足，因而如果仅从缔约国缔约的意图方面来解释保护伞条款，对发展中国家是不公平的，也是片面的。值得注意的是，一些发达国家关于该条款适用范围的态度也发生了变化。例如，美国2004年以前的BIT范本是包含有保护伞条款的，但其修订后的2004年BIT范本、2012年BIT范本均未规定该条款。对保护伞条款的适用范围作出扩大化解释，其实质是为了强化对投资者利益的保护，使投资者的权益不因东道国国内情况的变化而受影响，更不会受到国家为保护国内劳工权等公共利益所采取的政府管制措施的影响。