国际投资协定中劳工权保护问题研究

除了刚才提到的公平与公正待遇保护的绝对标准外，在BIT条件下，投资者通常进一步要求东道国给予其不低于本国投资者或者给予第三国投资者的同等待遇，即国民待遇和最惠国待遇。这些都是相对的标准，他们不要求提供特定程度的保护，而是简单地确保外国投资者并没有受到比国内投资者较差的待遇（NT）和不歧视任何来自第三国的外国投资者（MFN）。根据后者，以确保投资者享有东道国签署的其他投资协定中包含的实体性和程序性优惠待遇。某些BIT还包括一个额外的不歧视条款。

尽管看起来很简单，但是这些标准提出了许多棘手的法律问题，例如在投资环境上如何做到非歧视。第一，必须建立适当的比较对象；第二，确定给予了比较对象何种待遇；第三，如果待遇不相同，必须判断政府的行动是否正当，即东道国所采取的政策是否有一个合理的理由；第四，所有可变因素都指向监管措施、对投资者的影响（可以是直接或间接）以及东道国的意图。

（一）国民待遇条款

国民待遇制度，是国际法中的一个较古老的待遇制度，主要规定的是一个国家给予在本国境内的外国人在民商事方面的待遇。其通行的基本含义是：“外国人同内国人在享有权利和承担义务方面，享有同等的法律地位，即国家提供国内立法授予或签订国际条约（双边或多边）承担义务承诺给予外国人所享有的民商事权利，不得低于本国人所享有的同等权利。依此，国民待遇制度所要解决的是外国人在东道国享有同内国人同等的民商事权利，其适用对象为外国人。”^[27]在国际投资法中，国民待遇是要求东道国给予外国投资者的投资和与投资有关的活动以不低于或等同于内国投资者的投资和与投资有关的活动的待遇。^[28]国民待遇条款被广泛运用于国际经济法领域，例如WTO中就有关于国民待遇原则的规定，具体表现为GATT第3条的国民待遇条款。在国际投资法领域，国民待遇原则也被广泛适用，目前各国所签订国际投资协定以及包含国际投资内容的自由贸易协定也都规定了国民待遇条款。不同的是，与国际法领域的其他国民待遇条款相比较，投资协定中的国民待遇条款在此问题上的规定略显简单。如《北美自由贸易协定》（NAFTA）第1102条第1款规定：“每一缔约方给予另一缔约国投资者及其投资的待遇应不低于它在类似情况下在投资的设立、取得、扩张、管理、经营、运作和出售等方面给予本国投资者及其投资的待遇。”^[29]NAFTA的这条规定相比GATT第3条第4款，明显缺少了限制性规定。NAFTA扩大了国民待遇的适用范围，将其提前到可以适用于市场准入阶段。在学术界和国际投资仲裁实践中，关于国民待遇条款的适用范围存在争议，主要集中在“竞争概念”和“相似情形”两个方面，这就为仲裁庭的适用解释留有空间。下面以“Occidental诉厄瓜多尔政府案”^[30]予以说明。Occidental是一家美国公司，Petroecuador是厄瓜多尔本国境内的主要石油出口商，在厄瓜多尔境内，Occidental公司作为投资者与Petroecuador合作勘探生产石油多年，依据厄瓜多尔的相关规定及双方的合作合同，Occidental公司一直享受厄瓜多尔政府给予的增值税出口退税待遇。厄瓜多尔税务部门于2001年拒绝允许Occidental公司继续享受增值税出口退税待遇，原因是：依据Occidental公司与Petroecuador新的利润分配规则，增值税退税已经包含于利润中，并且税务部门认为，同样的待遇适用于厄瓜多尔本国的主要石油出口商Petroecuador。在此情况下，Occidental公司认为厄瓜多尔税务部门采取的措施违反了国民待遇原则，并依据美国—厄瓜多尔签订的双边投资协定中的国民待遇条款发起仲裁程序。Occidental公司认为，该措施并不适用于其他非石油领域（如海产品、鲜花）的出口商，他们还可以继续享受厄瓜多尔政府所给予的增值税退税政策。同为出口商，却没有被给予同等的待遇。Occidental公司的诉求认为，对国民待遇适用范围的解释应该扩大化，“竞争概念”不能仅限于国内同行业的企业，也包括其他领域的投资者与企业。与此相反，厄瓜多尔政府却认为，其本国税务部门的措施并无不当，该措施并未违反美国与厄瓜多尔之间的BIT条款中关于国民待遇标准的规定，因为双方投资协定中的“相似情形”是有适用范围的，只能适用于同一经济领域的竞争者之中。并且认为，Occidental公司在厄瓜多尔境内的石油出口领域的竞争对手是Petroecuador，而Petroecuador同样也不能继续享受增值税退税政策，因此厄瓜多尔政府对Occidental公司并未实施差别待遇，本国税务部门所采取的措施并不违反国民待遇。针对争议双方对于国民待遇条款的不同意见，该案的ICSID仲裁庭对投资保护规则中的国民待遇条款的适用范围作了宽泛的解释，支持了Occidental公司的诉求，作出了对厄瓜多尔政府不利的裁决，并作出了以下的分析：协定中的国民待遇条款制定的目的是为了保护投资者，以避免投资者在当地企业竞争中被歧视，因此从条约订立的目的出发，不能从窄理解条约中的“相似情形”，并且不能只限定于针对某一特定领域的措施。显然仲裁法庭采取了广义的观点，在关于国民待遇的阐释中第一次明确地拒绝了“竞争”概念的作用，对“相似情形”的概念给出了一种广义理解，完全否定了“相似情形”的适用主体是同行业中彼此形成竞争对手，同时认为，即使Occidental公司与Petroecuador之间是处于不同领域，彼此之间没有直接的竞争关系，但是它们都是出口商，那么在本质上应该是一样的，也会给予同等的待遇标准，这显然是对国民待遇的适用范围作了广义的解释，是有利于投资者的。事实上ICSID仲裁庭的这种解释方法上的错误，导致了比较严重的后果：在Occidental案后，厄瓜多尔政府宣布退出公约，这给予ICSID仲裁庭以重大打击。仲裁庭任意援引和解释有关规则，过度保护投资者，对东道国劳工权保护的影响也是显而易见的：国家所采取的保护劳工权的管理行为随时都可能面临投资者的索赔。(www.xing528.com)

（二）最惠国待遇条款

关于最惠国待遇的起源，学者们有不同的说法，一说起源于12世纪国内法，一说起源于15世纪的通商航海条约。^[31]在国际投资协定中的最惠国待遇，是指根据协定，缔约国一方有义务将给予缔约国他方不低于其给予任何第三国的待遇。也就是说，无论何时缔约国一方给予第三国更优惠的待遇，缔约国他方均有权要求享受这种新的更优惠的待遇。几乎所有的双边投资协定都规定有最惠国待遇条款。^[32]为了能对本国海外投资者提供充分的保护，作为资本输出国的发达国家往往要求，在签订的双边投资协定中要包括国民待遇和最惠国待遇两个条款，以便本国投资者可以享有两者之中更优惠的待遇，国民待遇与最惠国待遇也往往相互依赖，相互补充，共同发挥作用，是国际投资协定中的重要条款。关于最惠国待遇条款，目前大多数国际投资协定中最惠国待遇条款的规定都较为概括，都未对其适用范围作出明确的规定，学术界对此也存在争议，同时，国际投资仲裁庭对最惠国待遇条款的适用范围也有着令人捉摸不定的解释。先来看两个案例：在2005年“帕拉马公司诉保加利亚案”^[33]（以下简称“帕拉马案”）中，塞浦路斯的投资者帕拉马公司援引塞浦路斯与保加利亚投资协定中的最惠国待遇条款，要求适用第三方协定中的投资争议仲裁条款，从而将争端提交仲裁庭解决，但是，帕拉马公司的仲裁请求却遭到了仲裁庭的拒绝。仲裁庭认为，两国投资协定中的最惠国待遇条款并没有明确规定其适用范围，只是作了一般的概括式规定，并没有明确说明投资争议条款能否通过最惠国待遇条款的援引而得以适用，仲裁条款的规定不够清晰明确，因此，仲裁庭不能支持投资者援引基础协定中最惠国待遇条款的主张，也就是说，仲裁庭拒绝对最惠国待遇条款的适用范围进行扩大化解释。但是，在与此案例类似的另一案例中，仲裁庭却作出了截然相反的裁决，这使得仲裁庭在最惠国待遇问题上的解释变得捉摸不定：在2005年的英国投资者罗斯投资公司诉俄罗斯案，即“罗斯案”^[34]中，英国投资者罗斯投资公司要求通过最惠国待遇条款的援引，适用第三方《丹麦—俄罗斯BIT》下的争议解决条款，将其与俄罗斯之间的争端提交仲裁庭解决。在此案中，仲裁庭支持了英国投资者罗斯投资公司所援引的争议解决条款，使得罗斯投资公司依据基础条约1989年《英国—苏联BIT》下的最惠国待遇条款，适用了《丹麦—俄罗斯BIT》下的争议解决条款。很显然，仲裁庭认为可以将最惠国待遇条款适用范围扩大至争议解决事项，对最惠国待遇条款做了扩大化解释。由此可见，对于是否应对最惠国待遇条款的适用范围作扩大化解释，仲裁庭的态度前后矛盾，这使得作为缔约一方的东道国在最惠国待遇条款的适用范围上变得很被动。“罗斯案”使得最惠国待遇条款的功能发生了变化，不再是仅限于避免东道国对不同国家的投资者实行歧视待遇，还为投资者提供了如下便利，即通过援引最惠国待遇条款，可以绕开这一条款的例外规定，从第三方条约中“挑选”对其有利的条款，以使自己得到协定保护，这种利用方式甚至超出了缔约国的意图。情况类似的案例仲裁庭却给出了两种不同的解释。在最惠国待遇适用范围问题上有不同的意见是正常的，关键是国际投资仲裁庭的哪种解释能够真正反映缔约国的意图。同一缔约国与不同国家签订BIT时的背景情况不一样，缔约目的也不同，每一个条约都有着其具体的考虑，在此条约中出现的规定不一定出现在另一个条约中，这种情况反映在条约文本的表述也是不同的，仲裁庭如果只从保护投资者权利的角度作出解释，对缔约国的意图任意猜测，那么其结果必然使得东道国与投资者的权利义务关系失衡，限制了东道国的主权管理权，进而损害东道国的公共利益。

如上所述，国家对包括劳工权在内的公共利益的调控被忽略，如何在投资者保护和国家管制权之间保持适当的平衡，目前还没有明确和统一的法理来指导决策者，不歧视条款同样难以做到，除非有明确的规范标准加以确定，在这里，国家对公共目的进行调控的理由凸现，很有可能的是，不歧视条款的规定将削减东道国采取的落实各项人权的政策——劳工、工业、环境、财政和卫生监管等的有效性。不歧视条款的规定对人权的影响是不难察觉的。以迈尔斯仲裁案为例，在此仲裁案中，给予外国投资者不同待遇的环保理由被拒绝。仲裁庭以裁决的证据又一次表明了法庭的猜测：东道国具有歧视性的贸易保护主义意图。与其他仲裁裁决相比较，仲裁庭主要考察了国家监管对投资者进行调控的实际效果，而没有考虑国家的目的或动机。国家努力促进平等或多样性就业机会的行动，可能会使仲裁庭在歧视性意图和对投资者影响两者之间进行衡量，因为仅对特定的投资者予以限制是不被允许的，此举违反了不歧视待遇原则。