BIT中的间接征收对劳工权保护的影响研究

BIT没有试图禁止征用，但是直接或间接的财产征收必须是不被歧视的，出于公共目的，并伴随着及时、充分、有效的补偿，本身以公允的市场价值进行评估。这样的条款涉及国家在劳工权、土地使用、环境和公众的健康和安全等领域的人权监管，这将对外国投资产生足够的影响。

BIT中具有最大争议的是间接征收，即非一般意义上的征收财产。法律在这方面没有明确的规定，有些人声称，国家采取措施的目的在决定是否构成征收方面起着决定性的作用，而另外一些人则反对这种说法。从国际投资仲裁的实践看，对于间接征收的认定标准，也存在着严重分歧，具体表现为“单一性质标准”“单一效果标准”“兼采效果和性质标准”。采取“单一性质标准”的典型案例是Methanex案件。该案仲裁庭最终裁定外国投资者的投资行为违法，理由是美国政府的行为是为了公共利益。具体案情如下：Methanex公司是加拿大的甲醇生产商，它在美国加利福尼亚州设立公司生产化工制品，美国加利福尼亚州颁布了一项禁止使用特定化合物法案，该法案禁止该公司生产的一种危险化工制品甲基叔丁基醚（Methyltertiarybutylether）汽油添加剂，Methanex公司认为，加利福尼亚州颁布的法案，违反了《北美自由贸易协定》中关于投资的规定，并认为该法律措施虽然是出于对公共卫生的保护，但是在效果上却等同于“征收”，并以此对美国政府发起国际仲裁程序，要求美国政府补偿其因此受到的损失9.7亿美元。但是仲裁庭却坚持认为，美国加州颁布的法案不是“等同于征收”的措施，而是作为一项一般国际法原则，“一项根据正当程序颁布的，为了公共目的实施的具有非歧视性的法规，是不被认为具有征收的特征或者需要给予补偿的，除非颁布法规的政府曾经给予外国投资者以具体承诺，即承诺该政府不会颁布此类法规，并且此项承诺影响了投资者的投资”。^[15]在本案中，美国加州颁布法律的目的不具有歧视性，而是为了保护本州的公共环境卫生；而且在服务贸易领域，根据美国先前发布的承诺表，并没有作出过此类承诺。由此案可见，虽然仲裁员在仲裁时具有较大的自由裁量空间，但是案件一旦涉及国家的根本利益、公共目的等就不能忽视，而是要考虑政府进行规制的目的，为公共目的而采取的政府管制不具有征收的性质，投资者不能因此得到补偿。因为环境保护、劳工权保护等公共利益问题不仅关系到一国的经济发展，也对全球经济的发展方向具有指引作用。

但是，许多仲裁裁决不认为这样的公共目的是正当的，在征收中国家意图是无关紧要的，国家只要是针对投资者的财产所采取的措施，监管措施无论多么值得称赞和有利于社会，国家可能都会面临赔偿义务。如在Metalclad案中，国际投资仲裁庭认为墨西哥颁布《生态法令》行为对美国Metalclad公司构成了征收，Metalclad公司因此获得墨西哥政府支付的赔偿金1668万美元。并称“没有必要考虑制定该法令的目的或动机”。^[16]其案情如下：美国Metalclad公司计划在墨西哥的Guadalcazar市建立一个有毒废物掩埋场，该案申请人曾经获得墨西哥政府的保证，即该项工程符合相关的环境标准和规制措施。事实上，该有毒废物掩埋场处于饮水水源上方，如果在此建立有毒废物掩埋场，很可能会污染居民饮用水源，危害公共卫生与健康，于是该项计划遭到了当地群众的抗议，迫于民众的压力，Guadalcazar市政府宣布该地为国家稀有仙人掌保护区，并否定了该项建设许可计划。美国的Metalclad公司认为Guadalcazar市政府的行为构成了征收，并以此发起争端解决程序，要求Guadalcazar市政府给予一定的补偿。NAFTA仲裁庭根据“单一效果标准”，认为墨西哥政府的行为违反了NAFTA第1110条的规定，采取了相当于征收的措施。因为“NAFTA下的征收不仅包括直接剥夺财产，也包括对于财产使用权的间接干预……通过允许或容忍Guadalcazar市政府对于Metalclad公司的行为，被认为是采取了违反NAFTA第1110条的相当于征收的措施”。^[17]在此案中，国际投资仲裁庭认为，是否构成间接征收，与政府采取措施的动机或目的没有关系，政府措施给外国投资造成的影响和效力在决定是否构成征收方面起着决定性作用，只要投资者的财产权受到了政府措施的充分的限制并产生了征收的效果就构成间接征收，还认为Guadalcazar市政府本身履行《生态法令》的行为构成了一项相当于征收的措施。

例如，在Biwater Gauff仲裁案中，坦桑尼亚被认为违反了英国与坦桑尼亚之间1994年订立的双边投资条约中的征用条款^[18]：在达累斯萨拉姆，一个英国—德国财团在一项供水和卫生基础设施的升级和运行中中标，然而该财团中标后因计划不周而低估了项目的难度，遇到管理和执行困难后试图重新对合同进行谈判，被坦桑尼亚政府拒绝。坦桑尼亚政府试图通过占据水设施和篡夺管理控制权把事情掌控在自己的手中，因此投资者将坦桑尼亚政府诉诸国际投资仲裁庭，虽然因为各种原因最终该财团没有获得补偿，但是仲裁员裁定坦桑尼亚违反了双方签订的BIT条款，应当承担违约责任。(www.xing528.com)

根据上述的“单一效果标准”，虽然并非所有的政府管制行为都属于间接征收，是否构成间接征收也并不考虑措施的目的，而是根据政府干预的客观效果而定，如果不构成间接征收，也仅仅是因为没有达到构成征收应有的效果。这种做法，将东道国政府实施管制措施的动机与目的置之不理，是一种明显保护投资者利益或者维护资本输出国利益的判断标准。在此标准下，东道国政府保护本国公共利益的目的遭到了仲裁庭的否定，完全无视东道国的主权权利，由此可以推定，东道国政府为履行本国的劳工权保护义务而采取的措施易于被仲裁庭判定为构成间接征收，从而不利于国家履行劳工权保护义务。即使投资者认可国家的这种管制措施属于权力范围，但究竟是否属于国家容许和非予以补偿的监管权力，仍然不能确定。

考虑到监管的影响、目的、合法投资者预期、干扰的程度和强度，面临危险的利益的重要性，甚至是国家措施在应用中的习惯等，渐渐地，在上述两种观点之间似乎出现了一个折中论，即所谓的“兼采效果和目的标准”。近年来一些BIT范本也对间接征收的认定采用“兼采效果和性质标准”，并从法律层面对其进行规定，如中国—印度2006年BIT议定书第3（2）条的规定，该规定反映了征收条款的最新发展趋势。也有观点认为，如果国家监管在下列范围内，就不构成间接征收：非过度善意税务、打击犯罪、公共卫生、公共安全、出于保护文化财产的需要，环境管制和人权方面是否属于此范围仍然存在着分歧。总之，关于征收的立法还保留有大量的不确定性的地方。然而在仲裁裁决中，监管目的越来越作为一个因素被考虑，当然国家在管理与劳工权有关的公共事务时，也有可能会继续发现自己陷于征收案件的索赔中。

上述间接征收构成问题的讨论反映的是保护外国投资者财产权利与东道国维护劳工权等公共利益之间的矛盾，目前也尚无案例明确表明投资仲裁庭在确定一国征收补偿标准时考虑到了东道国所应承担的人权保护义务。间接征收标准的不确定及仲裁庭解释的随意性都使得东道国采取劳工权保护等监管措施会面临一定赔偿风险，从某种程度上也削弱了东道国行使劳工权保护等国内监管措施的效力。