司法干涉：国际刑事法庭的效果与非洲反应

司法干涉无疑是21 世纪国际关系中最值得关注和值得研究的法律现象之一。无论是临时性国际刑事法庭、常设性国际刑事法院所进行的司法也好，还是国家通过国际法院所进行的司法干涉也好，抑或是国家通过普遍管辖权的实践所进行的司法干涉，其对于国际法和国际关系的发展，都会带来显著影响，有些甚至是严重挑战。如何准确地认识和评价不同类型的司法干涉，准确地预测其未来发展趋势，这对于任何一个国家都是一种挑战，也是亟需回答的一个课题。中国尤其应该如此。

司法干涉肇始于临时性国际刑事法庭的设立。前南斯拉夫国际刑事法庭是冷战终结之后、联合国第一次通过司法介入的形式来达到惩治犯罪、重构冲突后的和平与安全的有效尝试方式。[1]前南刑庭的实践为后续的其他临时性的国际刑事法庭和常设性的国际刑事法院的建立和设立无疑提供了非常好的“示范”，提供了经验与借鉴。事实也证明，临时性国际刑事法庭的运转是极为成功的。通过司法干涉，犯罪分子得到了有效惩治，受害者遭受到的伤痛得以展示在世人面前，正义以一种公开而透明的方式得到了实现。这样一种通过公开透明的司法方式所实现的正义，既有利于国际社会加深对冲突背景、过程和细节等的认识与理解，也有利于冲突各方直面过去、达成和解，而这，对于冲突后秩序与安全的重建来说，才是至关重要的。

国际刑事法院的建立则标志着国际刑事司法层面的司法干涉发展到了一个新阶段。相较于临时性法庭在属地管辖、选择性管辖方面的局限性，以及其设立需要相关国家同意等诸多限制，国际刑事法院在司法干涉方面显然更“自由”：一方面，只要国家批准或加入了《罗马规约》，国际刑事法院是否介入、以何种方式介入等，则完全取决于国际刑事法院自身对相关情势的认识与判断。决定权掌握在国际刑事法院手中。因此，国际刑事法院所介入的司法干涉就具有相当程度的强制性和非自愿性。另一方面，国际刑事法院的干涉克服了临时性刑事法庭在属地、属人管辖等方面的不足，能保持其“全天候、全方位”的特征。更重要的是，相较于临时性国际刑事法庭管辖权的“优先性”，国际刑事法院的管辖权具有“补充性”特征。由于此种补充性特征含义丰富，含有对《罗马规约》当事国的监督和敦促之意，从而导致国际刑事法院的司法干涉与国家间的司法干涉呈现出互相促进、互相补充的重要特征，而此特征，在临时性国际刑事法庭的司法干涉体系内是看不到的。就临时性法庭的司法干涉机制而言，其无疑是一种单向性的机制，不具有互动性。

国际刑事法院积极补充性刑事政策的推出则更强化了国家层面的司法干涉机制的发展。由于国际刑事法院只能对严重国际犯罪行使管辖权，并且，其所拥有的资源极为有限，完全不具有任何强制执行能力，只能且主要依赖国家同其的合作。在此背景下，注重责任分担，将调查和起诉部分国际犯罪的责任和压力转移给国家，推动国家在此方面积极作为，这是积极补充性刑事政策推出的主要初衷，也是国际刑事法院推出“法律工具数据库”项目等的主要原因。

由于国际刑事法院的管辖权具有补充性特征，再兼以其所管辖的四种严重国际犯罪与“保护的责任”所适用的犯罪具有极大的类似性，就自然而然地引发了国际刑事法院与“保护的责任”之间的关系问题。

确实，二者之间具有很多相似点。根据有些学者的研究，二者间的相似，至少存在于以下四个方面：①启动“保护的责任”所涵盖的犯罪与国际刑事法院所管辖的犯罪具有高度的一致性；②无论是国际刑事法院还是保护的责任，都强调的是第二位的或补充性的责任；③作为干涉者，无论是国际刑事法院还是保护的责任所称的“更广泛的国际社会”，都没有干涉的法律义务，而即使是义务，充其量也仅仅是一种责任；④支撑“保护的责任”的两极，与国际刑事法院运转的模式有着“多处重叠”。一极是国家有着保护的优先责任（与国际刑事法院的补充性重叠），一极是国际社会代替国家来行使相应的保护本国国民的责任[2]，还有一极则是干涉的责任。

然而，同样是该学者，认为二者之间也存在着很大的区别。此种区别，主要存在于两个方面。一是干涉的方式不一样。国际刑事法院是通过调查、检诉和审判的方式进行的，目的在于终结“有罪不罚”；而保护的责任则没有固定的套路，外交、经济、司法、军事等方式均可。二者间的另一重大差别还在于，国际刑事法院是一个国际组织，而“保护的责任”则不是这样的。[3]

从国际刑事法院的视角来看，由于《罗马规约》并未给国家确立调查和起诉犯罪的义务，国际刑事法院只是作为最后诉诸的救济途径而存在。《罗马规约》把调查和起诉国际犯罪的首要管辖权赋予国家，是建立在如下假设基础之上的，国家能起诉相较于国际刑事法院而言更多的犯罪。但是，从国际刑事法院受理的第一起情势即乌干达情势来看，真正情况却并不是这样的。一方面，尽管乌干达司法系统保持着高度的独立性和公正性，乌干达法院能对LRA 领导人进行公正和独立的审判，但是，由于缺乏国际合作与帮助，乌干达单方面无法成功地抓捕LRA 领导人。也正因如此，乌干达决定把相关情势“主动”移交给国际刑事法院管辖。在此背景下，国际刑事法院选择了介入，以“代替”乌干达来履行“保护的责任”。就此而言，国际刑事法院实质上就从一个“最后诉诸的法院”变身为一个“便宜利用的法院”。

尽管如此，具有讽刺意味的是，国际刑事法院在签发逮捕令之后，反过来却又要仰仗于乌干达对逮捕令的执行。于是，我们可以看到，国际刑事法院管辖权“补充性”就出现了悖论：无法抓捕LRA 领导人是乌干达决定将相关情势移交国际刑事法院的首要原因之一；然而，在国际刑事法院接受移交并签发逮捕令的四年之后，国际刑事法院却还在谴责乌干达，说其没有执行国际刑事法院所签发的逮捕令。[4]

国际刑事法院刚刚成立的时候，非洲国家是抱有强烈的兴趣和期望的，也是持非常积极的支持立场的。也正因如此，在迄今批准《罗马规约》的所有国家中，来自于非洲的国家就有33 个。

然而，非盟和非洲国家很快发现，国际刑事法院似乎是专门针对“非洲”而设立的。在2013年之前，国际刑事法院介入的8 起情势，全部都位于非洲。在此情势下，非盟认为，这对于非洲是不公正的。正因如此，非盟和非洲国家对待国际刑事法院的立场开始发生了变化和转变，这主要体现在三方面：①非盟开始主张“非洲事务非洲人做主”，“用非洲自己的方式”来解决非洲的问题。“哈布雷案”就是在此背景下发展和演进的，也是用“非洲方式”解决的一个典型个案。②对于国际刑事法院所签发的针对北苏丹在任总统巴希尔的逮捕令，非洲国家尤其是属于《罗马规约》当事国的非洲国家，在实践中采取了事实上的“不合作”的立场。即使国际刑事法院一再敦促这些国家在巴希尔到访本国或在出席相关国际会议等场合而“出现”在本国时，应将其逮捕并移交给国际刑事法院，这些国家也没有采取任何“理睬”行动。[5]国际刑事法院2017年7月6日有关南非不逮捕并移交巴希尔给国际刑事法院，因而违背了其根据《罗马规约》所承担的义务的判决[6]，正是这样一个非常形象的“实例”。同样类似的情形也曾发生在刚果身上。[7]③在肯尼亚等国家的推动下，非盟鼓动非洲国家针对国际刑事法院采取激进的“抵制”措施，即退出《罗马规约》。部分非洲国家“响应”了此呼吁，并在实践中采取了相应行动。

2013年9月和11月，国际刑事法院准备启动针对肯尼亚在任总统和副总统案件的审理程序。在此背景下，肯尼亚下院议员于9月5日通过了有关退出《罗马规约》的议案，并将此情势提交到了非盟全体会议上进行讨论。

2013年10月12日，非盟呼吁国际刑事法院应推迟对非洲国家在任领导人的起诉，至少应等到他们卸任之后再启动相应诉讼程序。非盟认为，国际刑事法院针对非洲在任领导人的调查、起诉等行为是不公平的。但在此次非盟全体成员国会议上，非盟有关呼吁成员国退出《罗马规约》的提议没有获得多数成员国的支持。针对此种现象，埃塞俄比亚外交部长在非盟全体会议上发言指出，在任的国家和政府首脑不应该被起诉。在此问题上，我们应该用一个声音说话，这样才能确保我们的关切能够被别人大声和清楚地听到。国际刑事法院应该推迟对肯尼亚总统及其副手，以及苏丹在任总统的审理。[8]同时，针对国际刑事法院所要求个别相关国家同其合作以逮捕并移交哈布雷的问题，非盟还要求非洲相关国家不与国际刑事法院合作。[9]

2013年11月，非盟呼请安理会采取措施以推迟对肯尼亚在任总统的审理，但没有获得积极回应。安理会在讨论非盟提议时，包括英国、法国、美国等八国投了弃权票。尽管如此，却没有一个常任理事国对此提议投反对票。这在常任理事国表决历史上是绝无仅有的。[10]在此背景下，2014年2月1日，非盟开始敦促成员国“用一个声音说话”，致力于反对国际刑事法院的此种“柿子专挑软的捏”的行事模式。

2016年1月30日，非盟通过了肯尼亚总统的一项提议，即为退出《罗马规约》而制定一个路线图。该路线图的基本内容是：先由非盟指派的一个专门委员会同安理会进行磋商，讨论要求安理会要求国际刑事法院推迟或终止对肯尼亚等相关案件审理的事宜；一旦磋商没有取得满意效果，再考虑呼吁非盟成员国集体退出《罗马规约》。[11]由于同安理会的磋商措施并没有取得相应成效，在2017年通过的第622 号决议中，非盟对布隆迪、南非[12]和冈比亚[13]决定退出《罗马规约》的主权行为表示了“欢迎和全力支持”，并决定开始实施其“退出战略”。[14]

因此，要对国家基于普遍管辖权所进行的司法干涉进行评价，尤其是对非洲国家的相关实践进行讨论和评价，就需要建立在对如上背景的认识和理解的基础之上。

毋庸置疑，国际刑事法院所进行的司法干涉，一方面在严重国际犯罪问题上能够有效地预防和终结“有罪不罚”，另一方面，基于其管辖权“补充性”的特质，以及在此基础上所积极倡导的“积极补充性”起诉政策，其对于推动国家预防和终结“有罪不罚”，同样有着极为重要的正面意义。国际刑事法院管辖权的“补充性”及推行的“积极补充性”起诉政策，既刺激着《罗马规约》当事国在本国法律体系内确立和行使普遍管辖权，又深远地影响着相关国家有关普遍管辖权的立场与实践。

国家基于普遍管辖权的司法干涉无疑是冷战终结之后，国际关系中最值得重视和研究的重要法律现象之一。考虑到临时性国际刑事法庭和常设性的国际刑事法院都程度不同地存在着相应的不足和短板，在预防和终结“有罪不罚”事项上，国家层面的此种司法干涉，无疑是一种非常重要的补充和配合。至少在理论层面，国际刑事法庭专注于严重国际犯罪，国家专注于其他国际犯罪，对于国际刑事法庭“关照”不到的严重国际犯罪，国家同样可以“触及”，二者互相配合、互相促进，这显然是一种非常理想的“图景”。更何况，就国际法所适用的国际关系而言，由于不存在终极的权威，通过国家进行司法干涉，并在此基础上试图终结“有罪不罚”，这也符合国际关系的本质特征和现状。

然而，要对普遍管辖权进行准确评估，我们可能需要更多、更复杂的视角，需要在全面认识的基础上进行权衡。

一个视角是普遍管辖权的分类。普遍管辖权分为立法性普遍管辖权和执行性普遍管辖权。在立法性层面，任何国家均有权确立对某些国际犯罪的普遍管辖权，这是国家主权范围内的事项，也是主权的应有之义，其他国家对此不应该有任何质疑，也不应该有任何争议。但执行性普遍管辖权就不同。由于其会涉及不同国家管辖权在行使层面的冲突问题，涉及不同国家主权的边界和主权权力的分配问题，其行使，需要在兼顾普遍管辖权其他视角的情形下予以仔细考虑。

一个视角是战后对战争罪犯的普遍管辖权实践的视角。传统理论都认为，国家针对海盗的实践是普遍管辖权最初和最重要的实践，也是考察和研究普遍管辖权行使条件所不应和不能忽视的视角。然而，对于二战之后国际社会有关战争犯罪追诉的普遍管辖权实践，目前则明显重视不够。此类实践极大地推进了此前的相关理论，扩展了普遍管辖权的适用范围。也正是有了此实践，普遍管辖权在冷战终结之后进一步“蔓延”才有了更适当的基础。与欧洲和西方国家针对战争犯罪积极行使普遍管辖权的实践不同，亚洲国家在战后战犯审判问题上的“三心二意”和不彻底，以及“各人自扫门前雪”的做法与其形成了鲜明对照，此种现象，同样值得我们深入研究。

一个视角是管辖权功能的视角。管辖权既是主权的象征，也界定着主权的形象，确定着主权适用的边界。这是管辖权最重要和最根本的功能，也是平等国际关系的本质反映。管辖权的另外两个功能，都是在此功能的前提和基础上所发展和“演化”出来的。就管辖权预防和终结“有罪不罚”的功能而言，其是在冷战终结、各国面对前所未有挑战的新的反应，也反映了国际社会所出现的新变化。但一旦此功能被过于重视，将势必损害管辖权作为主权象征这一最主要和最基础的功能，在此背景下，处于衡平和“补救”的考虑，应认为管辖权还具有在对等、互惠的国际关系中的反制和报复的功能。管辖权的不同功能，反映的是国际关系的不同维度。普遍管辖权的行使，由于既涉及了管辖权预防和终结“有罪不罚”的功能，又涉及了管辖权作为主权象征的功能，就必然要求其行使遵循适当要求与限制，否则的话，相关国家就有权基于管辖权的反制和报复功能而对行使普遍管辖权的国家采取相关措施。非洲国家对西方国家相关普遍管辖权实践的“反弹”即应在此视角下进行理解，而这，也为我们认识和理解普遍管辖权提供了第四个重要视角。

非洲国家和非盟对于普遍管辖权的认识与立场无疑值得国际社会的所有成员高度关注。一方面，西方国家有关普遍管辖权的相当部分实践，行使对象都属于非洲，另一方面，由于严重犯罪在非洲“屡见不鲜”，非洲对于普遍管辖权也有着“自身需求”，国家自身也有一定的普遍管辖实践，如南非近年来的相关实践[15]，以及对于作为《罗马规约》当事国的非洲国家而言，还存在着来自于国际刑事法院“补充性”管辖权和“积极补充性”起诉政策的推动和刺激要素。所有这些要素“叠加”之后，对于普遍管辖权，非洲国家有着“爱恨交织”的复杂情感。正是在此种复杂的态势下，非洲国家一方面在联合国层面提出了“普遍管辖权原则的范围与适用”这一当代国际法上的重要课题，另一方面，在非洲内部，非洲国家和非盟则越来越倾向于采用“非洲自己的方式”来审判相关国际犯罪。“哈布雷案”是这方面的一个成功尝试。非盟倡议“退出”《罗马规约》也与此密切相关。

总体而言，由于缺乏独立确保国际法得到有效执行的机制，国际法主要依赖于国家来执行国际法。在此背景下，要有效地预防和终结“有罪不罚”，主要依赖国家通过行使普遍管辖权来进行司法干涉，这当然有其必要性。而就行使普遍管辖权而言，从既有国家的实践与经历来看，既需要拥有强烈的政治意愿，也需要拥有相应的执行能力和必要的资源，二者缺一不可。比利时和西班牙具有相应的政治意愿，却欠缺足够的执行能力和资源；美国具有相应的执行能力和资源，却欠缺相应的政治意愿。[16] 而即使二者兼备，也不一定就意味着可以恣意地行使普遍管辖权。由于普遍管辖权的行使涉及主权国家间权力的分配，会涉及不同国家主权权力的碰撞与冲突问题，其行使，当然需要遵循一定的要求与条件。正是在此背景下，有人指出，到目前为止，行使普遍管辖权的尝试仅在有关国家表示同意的案件中取得成功。如果缺乏与案件涉及的官员所属国家的合作，对这种人员进行适当和法律上正确的刑事起诉实际上是不可能的。因此，总体而言，这样的尝试最终只会让国与国间的关系复杂化。[17]毕竟，正如某些学者所指出的，某一义务适用于所有国家并不意味着可以自动得出如下结论，所有国家均有权利据此采取单边行动。[18]在属地国或属人国愿意或能够行使相应的优先性管辖权的情形下，其他国家对于自身的普遍管辖权进行适当克制，这应该属于明智之举。相对于属地管辖和属人管辖而言，普遍管辖权毕竟属于“补充性”的管辖权。同时，还需要考虑犯罪嫌疑人“在场”这一重要的“联系”因素。毕竟，就刑事诉讼而言，缺席启动普遍管辖权被认为并不符合正当法律程序，是应该予以禁止的。此外，就像乍得在“哈布雷案”中宣称放弃哈布雷所享有的豁免一样，犯有严重国际犯罪的嫌疑人所属国在不能或不愿意审判的情形下，可以考虑通过积极放弃豁免的方式，让其他国家通过行使普遍管辖权的方式来实现有效问责，这也可以成为国家在终结“有罪不罚”现象上进行国际合作的一种重要方式。对于区域性国家寻求通过区域方式来实现问责的努力，以及部分国家基于民主程序而给予某些犯罪嫌疑人以赦免的决定，国际社会的其他成员也有必要予以充分尊重。毕竟，实现正义之路并非只有一条。只有在秉持在“各美其美，美人之美，美美与共”的理念之下，国际社会在打击严重国际犯罪的问题上才能最终实现“天下大同”。

而就国家基于共同利益的保护而寻求通过国际法院所进行的司法干涉而言，此类实践主要源于国际法院在其司法实践中所提出并强化的两个重要法律概念，共同利益与对一切义务。对于此类司法干涉，国际法院尽管在相当长的司法实践中一直在刻意回避，庆幸的是，在最近十多年的司法实践中，其在过去所“秉持”的谨慎立场终于开始松动，并在近几年的比利时诉塞内加尔“或引渡或起诉义务问题案”中确立了其有关此问题的新的法理。这一新的法理也意味着，在国际法中，也开始存在着类似于国内法中的“公益诉讼”。国际法委员会2001年二读通过的《国家责任条款草案》第42 条和第48 条为国家的此类行为提供了“合法化”路径，国际法院则让此种路径成了现实。

然而，依然存在的问题是：在国际法院已经为国家的此类司法干涉行为打开了“大门”之后，此类司法干涉，今后将会呈现何种发展趋势？其是否会产生“溢出”效应，扩及更多的国际法领域？如果是这样的话，国际法院该如何应对“如潮水一般”涌向自身的类似案件？而且，更有甚者，是否会出现此类司法干涉集中由某些国家行使的现象，即出现司法干涉“代理国”？因为在这方面，早就有学者警示过，即当国家以普遍价值和国际社会整体的名义主张和行事时，这实际上有一种危险存在，意味着国际法被扭曲成只反映最强有力国家的利益，尽管相关国家行事时是以普遍价值的名义进行的。[19]因此，国家通过国际法院所进行的司法干涉所引发的所有这些问题，无疑都值得我们继续关注、持续研究。

通过前述讨论可以看出，每一种类的司法干涉，尽管都有其特质，但也有一些共性。这些共性，主要体现在如下几方面：①司法干涉都具是通过法律形式进行的，表面上的合法性不存在任何争议，从而完全不同于其他形式的干涉，如人道干涉、军事干涉等。②司法干涉的目的主要在于维护国际社会的公共利益和秩序，保护基本人权，因而在国际关系、国际安全与和平的维护与保持上有其重要意义；③司法干涉对推动相关国际法律规则的发展与演变意义重大，尤其是在涉及国际法上的一些重要原则如不干涉原则、主权平等原则等。国家通过自身的行为和实践，会赋予这些国际法上的重要原则以新的内涵，从而推动其不断地向前发展与演进。这里仅以不干涉原则为例进行讨论。

从不干涉原则的角度来看，在表面上，司法干涉似乎有违此原则。但实际上，如果从法律解释和适用的角度来看，则值得进一步讨论。

不干涉原则主要体现在《联合国宪章》第2（7）条中。该条规定原文为：本宪章不得认为授权联合国干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事件，且并不要求会员国将该项事件依本宪章提请解决；但此项原则不妨碍第七章内执行办法之适用。[20]要考虑司法干涉与本条所规定的“不干涉原则”之间的关系，就必须注意如下几点：①何为“国内管辖”之事件。“国内管辖”的英文为“domestic jurisdiction”，考虑到“管辖”既包括立法性管辖权，又包括执行性管辖权，管辖又分为“属地管辖”“属人管辖”“保护性管辖”和“普遍管辖”，那么，“国内管辖”中的管辖，其含义到底为何？普遍管辖是否包括在其中？如果普遍管辖包括在其中的话，“不干涉原则”本身是否就内涵了“干涉”的可能性？②“本质上”（essentially）该如何确定。唯有某一事项是属于“本质上”的“国内管辖”事项时，不干涉原则才真正适用。换言之，如果有一事项并非“本质上”的国内管辖事项，不干涉原则的适用就存有疑问。而在判断某一事项是否构成“本质上”的国内管辖事项时，判断的依据应该是国际法而非国内法。因此，一国如果在某一事项上承担了国际法上的有效义务，无论该义务是来源于条约还是习惯，该事项已经很难被认定为“本质上”的国内管辖事项。

通过上述两点讨论可以看出，如果不能正确地解释“国内管辖”和“本质上”，不干涉原则的含义就是不确定的，在实践中就非常容易被滥用。而从司法干涉的角度来看，其与不干涉原则的关系就是：①不干涉原则并不绝对而当然地排除司法干涉。很显然，一旦某一事项并非“本质上”的国内管辖事项时，他国和国际社会通过法律的方式来进行介入，这并不构成对不干涉原则的违背。“不干涉原则”本身就包含了干涉的可能性问题；②从管辖权分为立法性管辖权和执行性管辖权的角度来看，不干涉原则中所称的“国内管辖”事项，应该主要是指立法性管辖权事项，即国家有权基于自身利益考量，在本国法律体系内确立适当的立法性管辖权体系——包括立法性属地管辖权、立法性属人管辖权、立法性保护性管辖权和立法性普遍管辖权——并通过此来彰显自身的主权形象，主权内容和主权适用边界，但并不规范执行性管辖权事项。管辖权在实践中的行使——无论是何种执行性管辖权——这一方面取决于相关国家的裁量，另一方面还取决于国家之间的博弈。更何况，“国内管辖”并不规范国际法庭的管辖，而从司法干涉的角度看，基于国际法庭所进行的司法干涉——包括特别国际刑事法庭、国际刑事法院和国际法院等——同样构成司法干涉的重要组成部分。

司法干涉给国际法带来的另外一种冲击就是：从国际法发展的三阶段理论角度来看，部分司法干涉实践，如基于普遍管辖权所进行的司法干涉，以及为保护共同利益而通过国际法院所进行的司法干涉，相关实践尽管不多，并没有形成国际社会中的多数，但并不意味着其对国际法规则的形成与发展没有影响。一方面，相关实践本身可能就构成国际法规则发展过程中的第一阶段或第二阶段，因而在促进和影响着相关规则的出现与形成，另一方面，某一领域的实践，还会对其他领域的实践带来重要影响。例如，国家基于普遍管辖权的实践，尤其是相关实践给国家豁免和国际法中的豁免规则带来了挑战，相关挑战，从国际法院的角度来看，尽管并不成功[21]，但相关实践却给“国家官员的外国刑事管辖豁免”议题带来了重要的积极影响，特别报告员在其报告中所提出的有关国家豁免例外的论证路径，即明显地受到了相关案例的影响与启发。[22]所以，即使部分实践在某一个议题中呈现负面价值，也并不意味着其就没有意义，其可能在另外的议题中呈现出正面意义，从而既影响着既存规则，也推动着新规则的出现。就此意义而言，对司法干涉的评价，我们可能需要一个整体观念，要将其放在当代国际法体系之中来进行认识和评价。同时，在不同的议题之中，其意义也应该有所不同。我们不能用不变的观点去评价，尤其是在不同的“语境”之中，却给予相同的评价。这实际上是不利于我们全面、准确地对司法干涉问题进行评估的，也不利于我们制定有效的应对策略。

当然，司法干涉在实践中，也需要注意如下几个问题：

一是防止滥用问题。这主要是针对国家层面的司法干涉而言。由于司法干涉本身就给既存国际法规则带来了挑战，一旦其被滥用，实际上意味着，其对于现存国际法的挑战可能是颠覆性的。而此种颠覆，会构成对法律本质的“背叛”，因为法律本质上是保守性的，其发展，也是缓慢性和渐进性的，而不是突变性的。从实践的角度来看，无论是比利时也好，还是西班牙也好，其在普遍管辖权的行使上一路“狂飙突进”，不可避免地引起了其他国家的强力反弹，在此背景下，最终也不得不对自身行为加以克制，对本国相关法律进行修正。这两个国家实践所带来的教训，应该值得所有热衷于司法干涉的国家所吸取。

二是适当克制问题。这主要是针对国际层面的司法干涉而言。实际上，无论是国际刑事法院，还是国际法院，都已经注意和意识到了适当自我克制的重要性。从国际刑事法院的角度来看，一方面，在面临非洲国家和非盟的集体抗议和抵制的背景下，其刑事起诉政策也开始适度转向，开始将司法资源转向非非洲区域，如阿富汗情势、伊拉克情势、巴勒斯坦情势、格鲁吉亚情势等。另一方面，国际刑事法院开始越来越重视国家自身在终结“有罪不罚”上的作用，“积极补充性”政策的提出，即是基于此考虑。而从国际法院的角度来看，尽管在比利时诉塞内加尔“或引渡或起诉义务案”中，国际法院明确地支持了比利时的诉讼，认可了其出庭资格，从而在共同利益的诉讼中迈开了实质性的重要一步，但这并不意味着，通过国际法院来寻求对共同利益进行保护的司法大门，就被完全打开了。国际法院显然意识到了相关案件可能“潮水般”涌向国际法院的可能性，因而在马绍尔诉英国“停止核军备竞赛和实行核裁军的谈判义务案”中，在认定“争端”是否存在时，提出了一个主观性比较强的新的要件，即“意识到，或不可能意识不到”相关争端的存在。由于此要件是一个全新的要件，对于国家单纯地基于共同利益的保护、基于《国家责任条款草案》第48条、以“受害国以外的国家”身份起诉不法行为国而言，此要件将增加起诉的难度，因而会起到适当的控制效果。

此外还有必要注意到司法干涉与其他制度和实践的协调问题。例如，如果相关国家基于和解的需要而赋予某一犯有国际犯罪者以赦免时，或者通过真相调查的方式来实现冲突各方的和解时，其他国家，尤其是那些热衷于进行司法干涉的国家，就有必要尊重相关国家的此种意愿。原因很简单，问责尽管重要，恢复和平与秩序的重建同样重要，有必要在二者之间维持适当的均衡。一味地强调问责，有时不仅起不到实现正义的作用，相反，可能会给相关国家和平与安全的维护带来更严重的威胁。

从中国角度来看，司法干涉则既带来了挑战，也带来了机遇。(www.xing528.com)

说其是挑战，是因为司法干涉是干涉问题在国际关系和国际法中的新发展，其具有表面上的合法性，会对其他各类干涉问题在国际法上的发展带来重要影响，而对于其中任何一种司法干涉，我们目前都没有进行深入研究，更遑论做好足够的应对准备了。

对于国际刑事法庭或法院层面的国际性司法干涉，我国是持不同立场的，例如，对于临时性国际刑事法庭，我国是支持或不反对（投弃权票），对于国际刑事法院，我国尽管也参与了《罗马规约》的谈判，但到目前为止，并没有任何迹象显示，我国会在短期内考虑加入的问题。在不考虑加入的背景下，对于国际刑事法院的任何制度性发展及其影响，我国基本上是处于“有心”却“无能为力”的状况。对于国际刑事法院管辖权“补充性”的影响及其促进作用，以及“积极补充性”起诉政策对于《罗马规约》当事国的影响，我们同样如此。

对于国家通过国际法院所进行的司法干涉，我国目前的关注同样远远不够，对其影响与意义，也还没有在国家层面进行任何积极评估。由于国家的此种实践对于干涉问题在国际法上的地位及其发展影响深远、意义重大，而考虑到我国目前对于任何干涉形态的相对排斥性立场，国家的此类实践对我国而言，都是非常不利的。

对于国家基于普遍管辖权所进行的司法干涉，无论该实践是源于国际刑事法院的制度性影响，还是源于国家的政治意愿和主动作为，我国目前的立场基本上也都是排斥性的。甚至，从外交部所递交的“中国关于‘普遍管辖权原则的范围与适用’问题的评论与信息”角度来看，中国是不承认此概念在国际法上的普遍存在的。显而易见，我国的当前立场，既与国家在二战之后追诉战争犯罪的普遍管辖权实践不相符合，也对其他国家在最近20 多年中积累的相关实践“视而不见”。总体而言，中国在普遍管辖权上的当前立场过于绝对和僵硬，并不一定就完全有利于自身利益的更好维护。相反，如果我们能持一种更加建设性的立场，并将我们的立场与非盟立场相协调的话，对于联合国大会正在讨论的“普遍管辖原则的范围及其适用”议题，我们当然能发挥更大作用，施加明显的实质性影响。

将司法干涉视为是一种机遇，则主要是从中国当前的国际地位的变化、自身利益需要更好地维护和今后战略转型需要的角度考虑的。

一方面，中国的国际地位正在增强，对于国际事务的影响也将越来越大，另一方面，与此相适应的则是，随着中国的国家利益和国民利益遍布全球，要更好地保护这些利益，就需要中国转变对于国际事务的认知和立场。中国有必要以更积极、更建设的姿态来对待和参与国际事务，同时，还需要通过参与国际事务来保护自身的国家利益和国民利益。为此目的，中国有必要考虑改变目前对于干涉问题的认知，调整对“不干涉原则”的立场，学会在国际事务中“合法”地去进行干涉。就此意义而言，司法干涉是中国最值得关注和研究的课题。原因很简单，司法干涉本身就是以一种至少在表面上合法的方式所进行的干涉。至于此种干涉“合法性”的内涵与外延，则是另外一个问题。

与此同时，如果从国际法规则发展的“三阶段”理论角度来看，中国更有必要充分重视司法干涉问题，利用机会施加影响，从而实质性地影响此领域规则的今后发展。

无论是国际层面的司法干涉，还是国家层面的司法干涉，其发展都呈现出“方兴未艾”的态势。由于此种干涉具有表面的合法性，并与当代国际法中的非常重要的规则“息息相关”，如不干涉原则、国家责任援引规则、受害国以外的国家反应规则、国家豁免规则等，很多时候，往往会有“牵一发而动全身”之效。因此，对于此类实践，中国如果想要有效地施加影响，就有必要采取积极的建设性态度，参与到相关规则形成的过程中来。换言之，在此类规则发展的第二个重要阶段，中国应充分考虑到自身地位的变化，战略性地看待相关实践，而不应持传统的反对立场。在规则发展的过程中，从过去的实践来看，反对既不能产生阻止规则形成的效果，也不能让自己成为规则形成中的“一贯反对者”，反对基本是无效的。因此，从规则形成和发展的阶段与趋势的角度来看，如其反对，还不如建设性地参与，这样既能享受到规则形成与发展的“红利”，又能有效地保护和扩展自身利益，何乐而不为呢？

一旦把司法干涉视为一种机遇，则意味着中国需要“全方位”地进行调适，唯有如此，其对于中国的积极意义才会更加充分地凸显出来。

首先，中国有必要改造目前的管辖权体系，将其由当前的被动、防卫性体系改造为积极进取性的管辖权体系。一方面，对于肆意对我进行司法干涉的他国，我国应重视利用管辖权的反制和报复功能来对等地对其进行反制和报复。另一方面，我国还需要重视管辖权的新功能和传统功能，即终结“有罪不罚”的功能和作为主权象征的功能，通过这些功能来“合法”地介入他国事务和国际事务，并以此来保护自己的国家利益和国民利益。而要做到上述两点，保证自己行为的“合法性”，靠目前被动、防守性的管辖权体系是无法做到的。我们需要改造我国法律中的此种被动、防守性的管辖权体系，尤其是在公法领域，将其改造为积极进取性的管辖权体系。

其次，配合管辖权体系改造的，则需要对相关的实体法律规则进行相应的“升级”式改造。一旦管辖权体系改造完成，而相应的实体法律体系不做任何配套性改造的话，还是会导致所构建的进取性管辖权体系的“进取”功能无法有效地发挥出来。此点在刑法等领域表现尤其明显。因此，相应的实体法律规则也需要进行相应的修正与调整，唯有如此，改造后的管辖权体系才能有效地发挥相应功用。

最后，中国还有必要重新构建自身在参与国际事务过程中的法律能力。中国要在国际层面应对司法干涉所带来的挑战，尤其是基于国际刑事法院补充性管辖权所带来的挑战，以及国家基于共同利益保护的目的，而通过国际法院所进行的司法干涉，就必须学会如何通过规则和制度形成的博弈来保护自身的利益，学会在规则制定层面将自身利益渗透进相应规则之中，学会如何把握规则制定的主导权，如何引领规则的形成与发展，甚至学会如何创造新规则等。一句话，在国际规则层面，中国必须学会以一种他国“熟悉”和“习以为常”的方式，将自身主张和利益构建在既有实践和规则的有效解释基础之上，以建设者而非自我主张者的形象出现，而不是像前述第六章研究所显示的那样，要么对国际规则的制定保持一种低频度的参与，要么以一种不具有建设性的方式参与，或者即使参与了，发表的意见也不具有任何建设性。在这方面，中国所需要做的功课和所需要付出的努力，显然更是“任重而道远”。

[1]2017年12月21日，前南斯拉夫国际刑事法庭正式关闭。法庭剩余工作将由联合国国际刑事法庭余留机制（United Nations Mechanism for International Criminal Tribunals）承担。

[2]国际刑事法院此点缺乏，但检察官所发展的“积极补充性”概念与此有类似之处。

[3]See Sarah M.H.Nouwen，“Complementarity in Practice：Critical Lessons from the ICC for R2P”，Finnish Yearbook of International Law，vol.21，2010，pp.54～56.

[4]See Sarah M.H.Nouwen，“Complementarity in Practice：Critical Lessons from the ICC for R2P”，Finnish Yearbook of International Law，vol.21，2010，pp.59～64.

[5]For example，See“Pre-Trial Chamber Ⅱ of the ICC：Orders to the Registrar concerning action to be taken in case of information relating to travel of suspects”，15 April 2015，available at：https：//www.icc-cpi.int/CourtRecords/CR2015_03975.PDF，last visit on 30 January 2018.

[6]尽管国际刑事法院判决南非违背了相关义务，其却同时也指出，没有必要根据《罗马规约》第87（7）条的规定，将相关事项提交缔约国大会或安理会。《罗马规约》第87（7）条规定：“如果缔约国未按本规约的规定行事，不执行本法院的合作请求，致使本法院无法行使本规约规定的职能和权力，本法院可以在认定存在这一情况后将此事项提交缔约国大会，或在有关情势系由安全理事会提交本法院的情况下，提交安全理事会。”See“Decision under article 87（7）of the Rome Statute on the non-compliance by South Africa with the request by the Court for the arrest and surrender of Omar Al-Bashir”，ICC-02/05-01/09，6 July 2017，available at：https：//www.icc-cpi.int/Pages/selected-records.aspx？case=ICC-02/05-01/09，last visited 7 October 2017.

[7]See“Decision on the Cooperation of the Democratic Republic of the Congo Regarding Omar Al Bashir's Arrest and Surrender to the Court，ICC 02/05/01/09”，9 April 2014，available at：https：//www.icc-cpi.int/CourtRecords/CR2014_03452.PDF，last visited 7 October 2017.

[8]See news available at：http：//www.ibtimes.com/african-union-countries-rally-around-kenyan-president-wont-withdraw-icc-1423572，last visited 7 October 2017.

[9]例如，要求刚果民主共和国不同国际刑事法院合作以逮捕并移交哈布雷给国际刑事法院。See African Union：Decision on the Progress Report of the Commission on the Implementation of Previous Decisions on the International Criminal Court，Assembly/AU/Dec.547（ⅩⅩⅣ），para.18.

[10]关于此点，参见安理会会议临时逐字记录，S/PV.7060，2013年11月15日，http：//www.un.org/zh/documents/view_doc.asp？symbol=S/PV.7060，2017年10月7日访问。

[11]See African Union：“Decision on the International Criminal Court”，Assembly/AU/Dec.590（ⅩⅩⅣ）.

[12]当然，南非的退出被其宪法法院裁决为“无效”，载South African“judge blocks attempt to withdraw from ICC”，available at：https：//www.theguardian.com/world/2017/feb/22/south-african-judge-blocks-attempt-to-withdraw-from-internationalcriminal-court，last visited 7 October 2017.

[13]冈比亚在总统选举之后，新总统宣布不退出了。

[14]See Assembly/AU/Dec.622（XXVIII），para.6，para.8.

[15]See In the High Court of South Africa in the matter between：Southern Africa Litigation Centre，Zimbabwe Exiles Forum v.National Director of Public Prosecutions and et al.，Case No.77150/09，available at：http：//www.saflii.org/za/cases/ZAGPPHC/2012/61.pdf，last visit on 31 January 2018.

[16]但近年来，美国在通过其自身能力来执行国际法方面，开始有了明显的有特色的尝试，如最近制定的《全球马格尼茨基人权问责法》。在反恐领域其制定了单独的法律，而该法律，突破了传统的国家豁免规则。关于此点的分析与讨论，参见王蕾凡：“美国国家豁免法中‘恐怖主义例外’的立法及司法实践评析”，载《环球法律评论》2017年第1 期。

[17]参见联合国文件：A/CN.4/631，第16 段。

[18]See Magdalena Kmak，“The Scope and Application of the Principle of Universal Jurisdiction”，The Erik Castrén Research Reports 28/2011，Helsiki 2011，p.22.

[19]See Andrea Birdsall，“The International Politics of Judicial Intervention”，Routledge： London and New York，2009：Introduction，p.8.

[20]It reads：Nothing contained in the present Charter shall authorize the United Nations to intervene in matters which are essentially within the domestic jurisdiction of any state or shall require the Members to submit such matters to settlement under the present Charter；but this principle shall not prejudice the application of enforcement measures under Chapter VII.

[21]例如，在刚果（金）诉比利时“逮捕令案”中，国际法院即维持了刚果在任外交部长所享有的豁免；在德国诉意大利（希腊参加）“国家豁免案”中，国际法院同样维持了德国所享有的国家豁免权利。

[22]例如，特别报告员递交的第一份初步报告。See A/CN.4/601，paras.61 ～63（Immunity of State Officials from Foreign Criminal Jurisdiction：Preliminary report on immunity of state officials from foreign criminal jurisdiction，by Roman Anatolevich Kolodkin，Special Rapporteur）.