进取性管辖权体系构建——《反分裂国家法》修正案分析

所谓台湾问题，主要是指我国台湾地区在国际法上的地位问题及其所引发出来的挑战问题。其有两层含义：①台湾在国际法上的地位为何？台湾方面意图借此来谋求台湾单独的“国际空间”；②不同国家、国际组织、实体在相关实践中赋予了其何种国际法地位，此种地位，对于大陆而言会带来何种挑战，以及该如何妥善应对的问题。

一、台湾“国际空间问题”的由来

在“两蒋”时代，由于台湾方面执行“统一中国”或“反攻大陆”的政策，所以，就不存在所谓“国际空间”问题，“台湾问题”并未成为一个问题。

台湾“国际空间”问题是李登辉上台后才开始酝酿并出现的。1990年，台湾当局明确宣称“外交”上“汉贼不两立”的时代已经过去，今后要在国际上与大陆“和平竞争，平等共处”，这是台湾当局谋求“国际空间”的重要转折点。同年6月，台湾当局明确提出“冷战结束后，中华民国要赶快走出去”，“要有尊严、有国格地走进国际社会”，强调在国际社会搞“双重承认”，并把“重返联合国”作为外交工作重点。与此同时，以民进党为代表的岛内“台独”分裂势力迅速兴起，而且将加入联合国作为其政治口号之一，率先发动台湾重返联合国的行动。1991年6月18日，台湾“立法院”在民进党的强大压力下，通过了促请台湾当局在适当时机申请重返联合国的建议案。同年9月，民进党激进派提出“台湾加入联合国宣言”。时任民进党籍“立法委员”的吕秀莲发起了“台湾重返联合国宣达团”，岛内“台独”势力推动台湾重返联合国的活动达到一个新的高潮。

由于时任台湾领导人李登辉与民进党关系密切，本质上认同民进党这一政治主张，于是在李登辉的主导下，台湾当局逐渐将“重返联合国”作为其最重要的政治目标与谋求“双重承认”的重点工作。于是，1993年，台湾当局首度唆使“盟国”在联合国第48届大会上，以“根据（联合国）会籍普遍性原则并按照分裂国家在联合国已建立的平行代表权模式，审议在台湾的‘中华民国’在国际体系中的特殊情况”[67]为题提出这个议题，试图以此来吸引国际社会对台湾问题的关注并借此打开通向联合国的“道路”。

自1993年首度提出上述议题之后，一直到2008年止，台湾当局每年都会通过其“盟友”，以不同的议题形式，向联合国大会提出台湾的“国际空间”问题，尽管每年都遭受到了挫折，却一直“屡败屡战”，大有“不到黄河心不死”的意味。

二、大陆应对台湾“国际空间问题”的特点与不足

纵观大陆近30年来的对台政策，尤其是应对台湾“国际空间”问题所带来的挑战等相关策略与措施，其特点可以概括为“两多一少”：对台政策政治考量多，军事准备多，法律考虑少。大陆所坚持的“两多一少”战略，主要目的是压制台湾“国际空间”的扩展，防止台湾情势进一步恶化。

反过来看台湾在操作其“国际空间问题”上的策略就会发现，从陈水扁到马英九，在谋划和考虑上，一直坚持的是“法律优先”战略。此种“法律优先”战略，无论是在陈水扁时代还是马英九时代，都程度不同地发挥了相应“效用”。在陈水扁时代，即使是在“法理台独”闹腾最厉害的时候，大陆除了通过军事演习和政治警告的方式来应对之外，很少见过其他有效应对方法，特别是法律应对方法。[68]但从长期的实践来看，对于通过法律形式发起的挑战，政治层面和外交层面的应对，往往很难有比较好的效果。法律上的挑战和冲突，真正有效的应对方式，同样应该是法律的。所谓“以眼还眼，以牙还牙”，说的也是这个意思。事实上，要使政治应对和军事应对更为有效，应对同样必须建立在法律应对的基础之上，只有这样，相应问题的解决才会有长远的效果，否则，缺乏法律基础的政治应对和军事应对，即使暂时有效果，也很难保证不会出现“复发”症状。所以，就此意义而言，法律应对是政治应对和军事应对的前提，其有助于问题的长远解决。

三、台湾问题的新发展趋势与修改《反分裂国家法》的必要性

在蔡英文当选为台湾地区领导人之后，以及在特朗普当选为美国新一任总统之后，台湾问题，明显地有了两个新的发展趋势。(www.xing528.com)

一个是美国在台湾问题上有了新的变化，在两岸之间维持相对“均势”可能不再是其优先战略，相反，有意识地向台湾方面倾斜，以此来给大陆施压，这可能会成为美国今后对台战略的重点考虑方向。因此，在对台军售上“升级”，以及派遣军舰等访台等，这些都会是美国今后将启动的行动。

一个是蔡英文等对两岸关系的重新定位所给两岸关系带来的挑战。自蔡英文上台以来，其在两岸关系上一再“倒退”，最近甚至试图重新将两岸关系定位为“国与国”之间的关系，不再称呼大陆为“对岸”或“中国大陆”等和缓的称呼，而是直接称呼为“中国”[69]，并公开呼吁国际社会“制约大陆”。[70]两岸之间的关系，可能会重新走上陈水扁执政时期的“老路”。

就前一个新变化而言，在中美之间的关系上，尽管存在着“三个联合公报”[71]，但由于公报只是政治文件，是政治立场的表达，而非法律文件，不能产生相应的法律义务[72]，因此，真正能影响美国对台战略选择的，应该是其国内法，尤其是《与台湾关系法》。

就后一个趋势而言，一旦蔡英文真的最后重走陈水扁“法理台独”的“老路”，我们的应对，不应该再维持过去的路径，即单纯地只是政治应对和军事威慑，相反应该多在法律上下功夫，做好充分的法律应对的准备。

因此，从上述两个新发展趋势来看，其都与法律有关。这实际上也启示我们，对于此类挑战，我们的应对，同样应该注重从法律层面入手，做好法律准备。而就法律准备而言，除了在外部要善于利用相关国际文件，如联合国大会于1971年通过的第2758 号决议等以外[73]，在内部，还是要善于利用相关国内法尤其是《反分裂国家法》。这样做的原因很简单，在应对相关挑战的时候，无论是来自于美国的挑战，还是来自于台湾方面的挑战，我们首先应该保证自身行为具有合法性。此种合法性，既可以是国际法上的，也可以是国内法上的。就国内法上的合法性而言，其实际上意味着，我们在采取相关应对措施的时候，相应措施，应该有国内法上的依据。而《反分裂国家法》至少从其目前的相关规定来看，是难以提供相应的国内法依据的。也正因如此，在过去的几年中，尽管针对美国对台军售的行为，国内一直在呼吁和宣称要对相关美国企业进行制裁[74]，因为欠缺充分的国内法依据，相应呼吁和宣称，一直只停留在口头层面，而未见之于实际行动。

四、具体修正建议

针对上述趋势与行为，对《反分裂国家法》的修正，应主要考虑利用管辖权的反制和报复功能，来确立我国对相关行为、参与相关行为的人（包括自然人和法人）和国家的管辖权，从而给《反分裂国家法》安上“牙齿”。一旦《反分裂国家法》被安上了“牙齿”，我们在采取相关反制和制裁措施的时候，相关行为就具有了国内法意义上的“合法性”。因此，具体修正思路和建议如下：

针对美国对台军售等行为，在《反分裂国家法》中增加相关制裁内容，即“任何国家，一旦违背其自身基于‘一个中国’立场的承诺，即应适用本法，中华人民共和国有权对相关国家、个人（包括自然人和法人）施加必要的反制措施，甚至进行制裁。相关制裁措施包括资产冻结、旅行禁令等”。

针对台湾方面主张、践行“法理台独”等相关行为的个人，《反分裂国家法》同样有必要规定相应的制裁措施，即“任何宣传、实施分类国家的行为，都为本法所禁止。中华人民共和国有权对相关的人实施资产冻结、旅行禁令等相关措施。构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》相关规定追究刑事责任”。