《渔业法》案例：构建进取性管辖权体系

近年来，随着我国建设海洋强国战略目标的提出，以及逐渐强化对周边海域的实际控制，我国与周边国家在争议海域的冲突，正呈现出日渐升温的态势。周边国家出于同我争夺争议海域的目的，一方面，其纷纷制定相关海洋法，以国内法的形式坚持和强化其有关争议海域的主权主张，例如越南、菲律宾等；另一方面，部分国家还不断利用各种机会主动出击，如在争议海域抓捕中国渔民，利用国际仲裁程序来对我国施加外交和政治压力，如菲律宾在《联合国海洋法公约》体系下基于附件七而单方面地启动针对中国的仲裁程序，并推动仲裁庭最终作出对我十分不利的仲裁裁决[62]等。而我国，一方面囿于现有法律规定的不足，另一方面，由于缺乏对于管辖权重要性的认识，却少见采取相应的对等措施。这非常不利于我国强化自身在争议海域的主权与主权权益主张。要改变此种相对被动的局面，就需要采取相应的立法和执法行动，在争议海域确立并积极行使管辖权。

一、确立管辖权即系彰显主权

之所以需要在争议海域确立管辖权，正如前文所指出的，是因为管辖权是主权的象征，是主权的外在体现和“具象化”。一国如果想有效彰显自身关于某一海域的主权主张，首当其冲地，就需在争议海域确立管辖权。

作为国家主权的象征和主权权威的体现，管辖权与主权“天然”相联。当一国未经另一国同意而针对发生在该另一国的行为，或在该另一国境内的人行使管辖权时，相应行为便会被该另一国视为一种严重侵犯本国主权的行为。这也能够解释，为什么在海南省于2013年底审议通过《海南省实施中华人民共和国渔业法办法》后，美国国务院发言人会批评，认为这是“挑衅并可能造成危险的行为”[63]，因为该办法实质上就等于宣告中国在南海部分区域确立了自身的管辖权，具有宣告主权的“法律效果”和“事实效果”。[64]

由于管辖权是主权的象征和具象化，一国一旦想在争议海域主张主权，就必须确立自身在争议海域的管辖权。没有任何其他东西比确立管辖权更能彰显主权主张了。一国在争议海域即使有军事力量存在，一旦缺乏确立必要的管辖权，从争端解决和有效控制角度看，会存在“根基”，尤其是“法律根基”不扎实、不充分的缺陷。因此，一国如果只是单纯地在政治上、军事上主张自身在争议海域的主权，却没有在法律上确立有效的管辖权，那么，相关主张就会失去最重要的依托和最重要的理据，将会缺乏最重要的法律基础。

二、积极行使管辖权是“有效管理”和“实际控制”的直接证据

然而，即使在争议海域确立了管辖权，从“有效管理”和“实际控制”的角度来看，还有必要积极行使管辖权。之所以如此，正如前文所论证和强调的，系源于管辖权在理论上存在着立法性管辖权和执行性管辖权的重要区分，立法性管辖权是前提和基础，执行性管辖权是立法性管辖权的实现和具体体现。立法性管辖权决定了一国“有权”管辖，执行性管辖权则意味着一国实际“行使”之。管辖权的实际行使直接意味着对立法性管辖权的实现和捍卫。管辖权的行使直接关系到主权的捍卫与坚守问题。

就争议海域“有效管理”和“实际控制”而言，管辖权的实际行使是最重要的证据。一国要想证明自身对争议海域的管理和控制达到了“有效”和“实际”的程度，最直接的方式，莫过于证明自身在对争议海域在实际行使管辖权。这也能够解释，为什么菲律宾当局一旦在南海争议海域扣留了中国渔民，其通常会公开开庭审讯，并邀请记者前往拍照，因为这些都能成为菲律宾在相关争议海域确立和行使管辖权的“直接证据”。(www.xing528.com)

三、我国在争议海域确立和行使管辖权存在严重不足

无论是在南海争议海域，还是在钓鱼岛争议海域，我国在确立和实际行使管辖权上均存在严重不足。

从管辖权的确立角度来看，尽管我国在2013年修订了《中华人民共和国渔业法》，并且有其中第8 条的规定，即“外国人、外国渔业船舶进入中华人民共和国管辖水域，从事渔业生产或者渔业资源调查活动，必须经国务院有关主管部门批准”，以及第46 条的规定，“外国人、外国渔船违反本法规定，擅自进入中华人民共和国管辖水域从事渔业生产和渔业资源调查活动的，责令其离开或者将其驱逐，可以没收渔获物、渔具，并处五十万元以下的罚款；情节严重的，可以没收渔船；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但不足同样非常明显。一方面，其并没有明确规定法案的适用范围。尽管根据第2 条的规定，法案适用于“在中华人民共和国的内水、滩涂、领海、专属经济区以及中华人民共和国管辖的一切其他海域”，但由于没有对“管辖的一切其他海域”进行精确定义，其能否适用于九段线内的整个南海海域，这是非常不确定的。这样模糊的规定，不免让具体的执法机关在实践中“无所适从”。另一方面，第46 条虽然列举了一些“处罚措施”，但由于没有进行更细致的规定，例如，哪些行为适用“没收”，哪些行为应适用“罚款”，哪些行为应启动刑事问责，这些都“语焉不详”。这样的话，这一规定，在实践层面就很容易变得“无法具体操作”。因此，从立法性管辖权，即管辖权的确立角度来看，我国有必要对包括渔业法、刑法等在内的法律进行综合性修改，确立立体性的立法管辖权体系。

从管辖权的实际行使，即执行性管辖权的角度来看，我国的相关实践同样存在严重不足。一方面，我们可以发现，周边国家在争议海域频频针对中国渔民等进行执法，对中国渔民进行罚款、拘留甚至刑事判刑，另一方面，我国却罕见对对方渔民采取对等的“报复”措施，包括罚款、行政拘留、刑事审判措施等。甚至对于非法进入我国南海海域捕鱼的外国渔船和渔民，即便其非法行为已经构成了犯罪，如采取毒、炸等方式捕鱼，尽管根据《中华人民共和国刑法》第340 条的规定[65]，该行为当然构成了刑事犯罪，但我国却几乎没有行使刑事管辖权。对于外国船只和人员在南海海域的环境污染等其他犯罪，我国同样没有行使刑事管辖权。此外，在南海海域发生的贩卖毒品犯罪、走私犯罪、环境污染犯罪，以及外国船舶、人员侵犯我国公民人身和财产权益的犯罪也很常见，但同样罕见我国启动相关的行政和刑事管辖机制。[66]不积极行使管辖权一方面不利于我国彰显和夯实我国在南海争议海域的主权主张，另一方面也无法有效地证明我国对相关争议海域的管理和控制已经达到了“有效管理”和“实际控制”的程度。而所有这些，都将对我国坚持和维护在南海争议海域的主权和主权权益产生不利影响。

四、应对建议

针对上述不足，一方面，我国有必要及时修改包括《渔业法》和《刑法》等在内的相应法律规定，既要扩大该法律的适用范围，使其能有效地适用于我国所有主张主权和主权权益的相关海域，包括九段线在内的南海海域和钓鱼岛海域，还要细化相应的管辖内容，针对不同的违法和犯罪事实，规定程度不同的行政或刑事处罚措施。另一方面，在实践中，相关主管机关应积极地在这些争议海域行使行政和刑事管辖权，对所有违法行为“严惩不贷”。只有立法管辖权和执行管辖权“齐头并举”，我国在争议海域的海洋权益才能得到有效维护。