构建进取性管辖权体系：以《刑法》为例

从进取性管辖权体系的角度来看，我国当前法律中所规定的管辖权均主要限于本国境内，既甚少扩张性的管辖权，即主动针对发生在他国的犯罪确立并行使本国的管辖权（即既主动确立本国的立法性管辖权，还积极行使执行性管辖权），也在构建管辖权的“连接点”上比较保守，主要局限于被动的属人管辖等；对于在争议海域的管辖权，海外军事行动所应适用的法律，以及在他国所建立的军事基地等所应适用的法律，则完全没有任何规定。此外，对于与进取性管辖权“息息相关”的普遍管辖权，我国法律的规定也有着明显缺陷。关于此点，后文将予以展开并分析。

之所以需要在刑法中构建进取性管辖权，是因为从我国刑法的当前规定来看，相应的规定都具有保守性。例如，尽管我国针对发生在境外的犯罪确立了相应的立法性管辖权，根据法律规定，相关犯罪同我国也具有一定的联系，如侵害了国家的法益，或我国国民为受害者等。对于发生在他国的同我国没有任何联系的犯罪，我国基本上没有确立“纯粹”的普遍管辖权（具体原因后文将展开分析），更遑论实际行使了。由此引发出来的两个问题就是：①如果他国针对我国实施某一法律上的不法行为，中国该如何有效应对，尤其是在法律层面如何有效应对？②如果他国针对中国行使普遍管辖权，中国又该如何应对？

从既有实践来看，对于他国的上述行为，中国传统的应对都是政治性和外交性的。但由于他国的行为是借助于法律、以法律的形式进行的，对于通过法律形式所发起的挑战，最有效的应对方式同样应该是法律性的，通过法律的方式来进行反制与报复，所谓“针尖对麦芒”“针锋相对”，说的正是同一道理。而要通过法律的方式来对他国进行“反制、报复”，就非要改造我国现行管辖体制不可。例如，针对美国的对台军售行为，正如上一节所指出的，中国最有效的反制措施，应当是通过修改《反分裂国家法》来对美国参与对台军售的个人和法人确立管辖权（不一定是刑事管辖权），规定制裁措施，从而使我国有权对之实施法律制裁，然后再辅以外交上的抗议和交涉。[41]再比如，针对他国近年来频频针对我国行使普遍管辖权的实践，我国也可以通过对本国管辖权进行改造，确立我国对发生在他国的相关国际犯罪的普遍管辖权的方式来“投桃报李”，并在此基础上针对该特定国家行使普遍管辖权以对等“反制、报复”。针对他国的其他类似不法行为，我国同样可以通过行使包括普遍管辖权等在内的扩张性管辖权来“反制、报复”，保护国家和国民的重要利益。

对于我国而言，建立进取性管辖权体系除了有利于我国利用其来对等地反制或报复另一国外，还有利于我国更好地保护自身的海外利益，有利于我国在适当时机更好地介入他国事务和国际事务。在这方面，美国的相关立法与实践无疑值得我国认真借鉴。原因很简单，美国在国际事务中对他国的“干涉”，主要就是通过其在国内法体系中所确立的“立体式”扩张性管辖权来进行的。例如，美国近年来频频地在本国境内向他国酷刑受害者提供民事救济（即行使普遍民事管辖），并通过此方式来对他国人权事务进行干涉，就是通过两部法案——1789年的《外国人侵权索赔法案》和1991年的《酷刑受害者保护法案》——来实现的。[42]美国扩张性管辖权不仅体现在与犯罪有关的领域，在其他领域同样存在。例如，在反垄断领域，根据《谢尔曼反托拉斯法》的规定，如果发生在美国境外的商业行为的效果及于美国，并产生了有害的影响，美国同样有权管辖。通过此规定，美国就对发生在他国的某些商业行为拥有了“长臂”，进而能对他国商业行为进行法律干涉。根据其《海外反腐败法》，对于任何外国人或外国公司的雇员，只要是通过了美国的邮件系统进行通信，或使用隶属于美国的国际商业工具进行腐败支付，只要满足了“最小联系”，只要与美国发生了任何联系，美国都将因此而拥有管辖权，能够对相关的腐败行为和行为人行使相应的管辖权进行管辖。

一、《刑法》中有关管辖权的规定：不足和缺陷

我国《刑法》中的管辖权条款集中在刑法典第一章中，主要有四条，即第6 条、第7 条、第8 条和第9 条，具体内容如下：

第六条　凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。

犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

第七条　中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

第八条　外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

第九条　对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。

对于上述这些条款，国内学者都认为，第6 条反映的是属地原则，第7 条反映的是属人原则，第8 条反映的是保护原则，第9 条反映的是普遍原则。[43]而在实践中分析相关问题的时候，学者们也是按照此理解来适用的。这些观点和适用尽管在一般意义上完全正确，但由于缺乏对管辖权定义和功能的深入研究，导致研究成果既忽视了上述各条中不同措辞的规范性内涵及其差异，又忽视了这些条款在立法技术上存在的若干瑕疵，有的甚至是严重错误。总之，从管辖权的定义、分类及管辖权所承载的三个功能的视角来看，这四个条款存在的问题主要表现在三方面。

1.忽视了立法性管辖权与执行性管辖权之间的重大区别

从刑法管辖权条款的实际功能来看，立法中的管辖权条款本身应当是确立中国基于不同“基点”，如领土、国籍等的立法性管辖权的，并通过此点来体现中国的主权权威和主权的适用边界。既然确立的是立法性管辖权，从措辞的使用来看，同他国一样，应该是“本国有权管辖”或“适用本法”等类似措辞。无论是哪一措辞，体现的都是一国主权的权威与尊严，体现的是立法性管辖权的原则性与重要性。正因为立法性管辖权体现的是一国的原则性立场，相应条款就应避免或禁止使用“本法可以适用”或“可以适用本法”等类似措辞。因为一旦使用了类似措辞，实际上就意味着主权权威的减损和让渡。从立法性管辖权的原则性和严肃性角度来看，这都是不适当的。

遗憾的是，尽管《刑法》第6 条和第9 条使用的措施均是“适用本法”，体现的好像是确立本国基于领土等“基点”的立法性属地管辖权和立法性普遍管辖权。第7 条和第8 条中的“可以不予追究”和“可以适用本法”的措辞却减损了第6 条和第9 条中的“适用本法”所本应具有的规范性内涵，并导致不能得出第6 条和第9 条中的“适用本法”体现的是我国基于属地和普遍性这两个“基点”而确立相应的立法性管辖权这一结论。无论是“可以不予追究”还是“可以适用”的措辞，都实际上含有“斟酌”和“可以让与”的含义。对于确立立法性管辖权的任何条款而言，此类措辞都应当是禁止使用的，因为一旦使用，就在一定程度上意味着主权权力的让与，意味着对主权权威的减损。这样一种用法是非常不严肃的，也是极为不严谨的。

将“适用本法”与“可以适用本法”及“可以不予追究”并列使用除了会带来减损国家主权权威的严重后果外，还“暴露”出了两个立法技术上的瑕疵：

一个瑕疵就是概念使用的不统一，即在同一条款中同时使用立法性管辖权概念和执行性管辖权概念。例如，第7 条第1项前半部分使用的是“适用本法”，后半部分使用的却是“可以不予追究”。“适用本法”表达的是“确立”立法性管辖权，“可以不予追究”表达的却是执行性管辖权。同一句话前后部分采用的管辖权概念，一个是基于原则，一个是基于执行，从而造成了概念使用的不统一。第8 条的情况与此类似。

另一个瑕疵就是“适用”的规范性含义不明。值得注意的就是，“适用”在第6、7、8、9 条中均有出现。但是，“适用”的具体含义是什么？是强制性适用，还是选择性适用？是有关不同“基点”的立法性管辖权的确立，还是其他含义？如果有其他含义，其适当含义是什么？与其他国家的相关立法的类似措施之间又是什么关系？由于“适用本法”和“可以适用本法”在不同条款中交替出现，导致“适用”在上述四个条款中缺乏一个统一的、确切的规范性含义。

当然，另一方面我们也应注意到，立法性管辖权尽管具有原则性，其同时还具有另外一个重要属性，其往往是兼容性的而非排他性的。[44]对于本国国民在他国的犯罪行为，国籍国在基于国籍这一“基点”确立本国的立法性属人管辖权时，犯罪地国同样有权基于领土“基点”确立本国的立法性属地管辖权。正因如此，一国在确立立法性管辖权的过程中，尽管其有权使用“本国有权管辖”“适用本法”“本法应予适用”等措辞[45]，较适当的措辞仍应是“本国有权管辖”“适用本法”等，而应避免使用“本法应予适用”这样绝对性的、排他性的措辞；但与此同时，“可以适用”之类的措辞也应避免使用，因为其将有损一国的主权权威，体现了对本国主权权威的不确定性和不自信。

2.有关属人管辖和保护性管辖的规定“错位”

这主要表现在第7 条和第8 条中。

第7 条是有关属人管辖的规定，立法基点是国籍。但令人费解的是，同样是基于国籍这一立法基点，中国公民在海外犯罪适用第7 条，一旦中国公民作为海外犯罪的受害者，适用的却是第8 条即“保护性管辖”。[46]在震惊中外的“湄公河惨案”中，国内学者正是根据第8 条来论证中国拥有对主犯糯康的管辖权的。[47]在此立法逻辑下，第8 条中的“保护性管辖权”，其保护的法益就既包括国家法益，也包括个人法益。从国际范围来看，无论是第7 条的规定，还是第8 条的规定，都同他国相关立法实践存在差异。而此种差异，既是不必要的，也会带来定义上的立法逻辑的内在不统一（主要是第7 条）。

从学者观点和各国立法实践来看，属人管辖包括主动的属人管辖和被动的属人管辖。主动的属人管辖适用于本国国民在海外的犯罪，被动的属人管辖适用于本国国民在海外作为犯罪受害者的情形。[48]无论是主动的属人管辖还是被动的属人管辖，其立法基点都是“国籍”。既然立法基点一样，就没有必要将其置于不同的立法性管辖权基础之下。而且，即使从保护性管辖权所保护法益的统一性角度来看，这一理解同样是必要的。

从第8 条的规定来看，保护性管辖所涵盖的法益包括两类，个人法益和国家法益。其中，作为个人法益，第8 条规定的基点是受害者的国籍；作为国家法益，第8 条规定的基点是国家的公共秩序、公共利益与安全[49]，以及国家的领土完整和政治独立。[50]但是，作为个人的“法益”，其真的与作为国家的“法益”一样吗？由于本国国民在海外遭受到伤害时，其被侵害的法益是多种多样的，而作为受保护的国家法益，则相对较为单一。因此，所保护的国家法益的单一性、重要性与所保护的个人法益的多样性也决定了将二者规定在同一条款中，明显地不具有“协调性”。

因此，从保护法益的一致性和确立管辖权定义基点的统一性角度看，本国国民在海外为受害者的规定放在第7 条中更好，这样既协调、统一，也与他国立法实践保持了一致。对于此类具有高度技术性的立法条款，我国委实没有必要“特立独行”“独树一帜”。

3.有关普遍管辖权的规定过于保守且不具可操作性

国内学者都认为，《刑法》第9 条的规定是有关普遍管辖权的。例如，有教材指出：

根据这一规定（第9 条），凡是我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，不论犯罪分子是中国人还是外国人，也不论其罪行发生在我国领域内还是我国领域外，只要犯罪分子在我国境内被发现，我国就应当在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权。这也就是对这类罪行确立了普遍管辖权原则。

适用普遍管辖权，应当注意掌握我国缔结或加入的国际条约的有关内容，把握我国所承担的义务。只要我国缔结或者加入了某一规定有国际犯罪及其惩处的公约，我国便承担了对犯有条约规定罪行的罪犯行使刑事管辖的义务。当然，普遍管辖权的行使在实践中会受到一定的限制。只有当犯有国际条约所规定的罪行的罪犯在我国境内，我国才能对罪行实施管辖，除非引渡给有关国家，否则就应当依照我国刑法的规定予以惩处。[51]

还有学者进一步指出，根据《刑法》第9 条的规定，可以适用普遍原则加以处理的犯罪的范围，必须受到限制，应当仅限于劫持航空器、跨国的贩卖毒品、跨国的拐卖人口、海盗、种族灭绝、洗钱、恐怖活动等罪行。[52]但具体原因，作者却没有展开。

然而，无论从我国实务部门的立场，还是从普遍管辖权的实际行使角度来看，上述理解都存在一定问题。(www.xing528.com)

从我国实务部门，尤其是外交部的立场来看，外交部并不认为第9 条的规定体现的是普遍管辖权，相反，其体现的是“条约规定的管辖权”。[53]外交部认为，就普遍管辖权而言，“（其）在国际上并无统一明确的定义……按照现行国际法，只有针对海盗行为才存有这种普遍管辖权”。[54]换言之，只有针对海盗罪的普遍管辖权是公认的，条约规定的管辖权并不当然等同于普遍管辖权。

外交部的上述立场当然有其背后的政治考量。然而，退一步讲，即使认为第9 条的规定体现的是立法性普遍管辖权，由于普遍管辖权的实际行使需满足一定条件，在欠缺其他条件的情形下，中国同样无法仅凭第9 条就对某一国际犯罪行使普遍管辖权。因此，上述观点同样值得商榷。

要让立法性普遍管辖权能在实践中具有可操作性，从他国已有立法与实践来看，至少需要满足如下三个条件：

（1）需明确普遍管辖权的具体适用范围，而不仅仅只是单纯地提到我国“缔结或者参加的国际条约所规定的罪行”。如适用范围不明，立法性普遍管辖权就难以转化为执行性普遍管辖权，会导致实务部门在具体执行的过程中“无所适从”。在这方面，他国实践可为我国借鉴。例如，前述第四章所介绍的西班牙《司法组织法》第23.4 条就规定，西班牙国家高等刑事法院对下列罪行拥有普遍管辖权，即灭种罪、恐怖主义犯罪、海盗罪、非法劫持航空器罪、伪造他国货币罪、非法贩运精神药品、毒品和麻醉药品犯罪等。同样，根据1993年通过的《关于惩治严重践踏国际人道法行为的法律》的相关规定，比利时法院对战争罪、灭种罪等拥有普遍管辖权。根据2002年6月30日通过的《违反国际法的罪行法典》的规定，德国对灭种罪、战争罪等拥有普遍管辖权。

（2）适用的具体犯罪应在本国刑法中“刑事化”，即应将国际公约中所规定的犯罪转化为本国刑法中构成要件清楚、明确的具体犯罪。在本国刑法未将公约中的相关犯罪刑事化，并在本国刑法中体现为具体罪名的情形下，基于“罪刑法定”原则，国家是不可以单纯地基于条约规定和本国刑法中的单纯的普遍管辖权条款而实际行使普遍管辖权。很多国家在批准或加入某一国际刑法公约之前或之后，之所以会专门在本国法律体系内将条约中规定的犯罪“刑事化”，原因即在于此。例如，美国在批准《禁止酷刑公约》之前（1994年10月21日），专门制定了《酷刑受害者保护法案》，将酷刑纳入本国刑法体系之中。韩国在批准《国际刑事法院罗马规约》之后（2002年11月13日），于2007年12月21日制定通过了第8719 号法案，在本国刑法中将国际刑事法院所管辖的罪行予以“刑事化”。[55]塞内加尔为了确立并行使针对哈布雷的普遍管辖权，更是先后修改了本国的刑法、刑事诉讼法甚至还有本国的宪法。[56]在比利时诉塞内加尔“或引渡或起诉义务案”中，国际法院明确指出，一旦国家批准或加入了《禁止酷刑公约》，为履行公约义务，就有必要在本国法律体系内将酷刑“刑事化”。对于国家的此要求，很多打击国际犯罪的公约中的规定都类似。[57]

（3）刑法中普遍管辖权的具体实施还需刑事诉讼法中所确立的普遍管辖权的配合。普遍管辖权包括实体法意义上的普遍管辖权和程序法意义上的普遍管辖权。实体法上的普遍管辖权解决的是实体法上本国有权管辖的问题；程序法上的普遍管辖权解决的则是程序法上本国有权启动相应的刑事程序机制的问题。一国要想成功地针对某一犯罪确立并行使普遍管辖权，就必须事先同时确立实体法上的普遍管辖权和程序法上的普遍管辖权，二者缺一不可。在“哈布雷案”中，塞内加尔为了确立并行使针对哈布雷的普遍管辖权，之所以先后对本国刑法和刑事诉讼法进行修改，原因也正在于此。[58]在我国刑事诉讼法尚未确立普遍管辖权的背景下，仅凭《刑法》第9 条就径自启动针对某一犯罪的普遍管辖权，似乎不太可能，也不符合正当程序原则的要求。

从普遍管辖权的实际行使需遵循的上述三个条件来看，即使认可《刑法》第9 条规定的是立法性普遍管辖权，由于此规定过于“单薄”，未能满足立法性普遍管辖权转化为执行性普遍管辖权的全部条件，因此，对于发生在他国的国际犯罪，中国难以单纯地基于本条的规定而实际行使普遍管辖权。这也能够部分解释，在索马里打击海盗行动中，我国所派遣的军舰所采取的措施主要是驱离海盗，而避免采取直接抓捕的行动。因为一旦抓捕，在我国刑法中缺乏海盗罪具体规定的背景下，如何对所抓捕的海盗进行“定罪量刑”，这本身就是一个非常棘手的法律问题。

此外，《刑法》第9 条的规定仅适用于条约所规定的犯罪，而不能适用于习惯国际法中的犯罪，也不能适用于根据安理会决议，国家有义务确立普遍管辖权的相关犯罪，如卢旺达国际刑庭和前南刑庭所管辖的犯罪。由于普遍管辖权既承担着预防有罪不罚现象的功能，又承担着在对等的国际关系中“反制、报复”的功能，我国《刑法》第9 条规定的上述缺陷直接导致其不能充分承载这些功能，因而有必要对其适当修改。

二、重构刑法中的管辖权条款：构建积极进取性的管辖权体系

通过前述研究可以看出，无论是从管辖权的定义角度来看，还是从管辖权在国际关系中所承载功能的角度来看，我国刑法中的管辖权条款均存在着一定的缺陷与不足。从定义角度来看，这些规定明显地忽视了立法性管辖权和执行性管辖权的根本性区别，我国的主权权威未能通过这些条款充分地体现出来，忽视了管辖权“基点”的统一性，导致被动的属人管辖和保护性管辖规定的“混同”。从功能角度来看，这些规定既忽视了管辖权的传统功能，也忽视了其最新功能，从而使得我国在刑法中所确立的管辖权体系呈现出明显的保守特征。在此体系下，我国既无法利用管辖权有效地履行国际义务，也无法利用其来有效地应对他国基于管辖权所发动的对我国的挑战和挑衅。因此，无论是从定义角度而言，还是从功能角度而言，都有必要对这些规定进行重构。构建既能体现本国主权权威与尊严，又能够有效满足当前国内外需求的积极进取型的管辖权体系。因此，在对其进行重构的时候，应重点解决如下三方面的问题：

（1）从立法性管辖权的角度重新对所有管辖权条款进行定位，强调本国“有权管辖”，并将有关执行性管辖权的内容予以剥离。正如前文所指出的，现行刑法中的管辖权条款，本质上应是确立我国基于不同基点，如领土、国籍等的立法性管辖权。尽管现有的各条款均使用了“适用”这一措辞，但由于将“适用”与“可以适用”“可以不予追究”等合并使用，不仅导致“适用”的规范性含义不明，而且还严重混淆了立法性管辖权与执行性管辖权之间的本质性区别，这样既削弱了管辖权所本应体现的国家主权权威，也导致其无法发挥相应的功能。因此，有必要统一管辖权立法的“出发点”，统一从“本国有权管辖”这个角度制定基于不同基点的立法性管辖权。

而就这些条款中所涉及的执行性管辖权的内容而言（主要是第7 条和第8 条）[59]，考虑到这些条款中所规定的执行性内容涉及的都是管辖权存在潜在冲突的情形（即我国和他国均已经确立了本国的立法性管辖，并可能实际行使管辖权的情形），而在管辖权存在冲突的情形下，尤其是两个国家均有权管辖并倾向于积极行使本国管辖权的情形下，哪国管辖权应该优先，这本质上是一个需要两国谈判和司法合作的问题，需要建立在一方愿意提供司法协助的基础之上。既然是一个涉及两国谈判和司法协助及合作的问题，在他国不愿意或拒绝同我国进行相应司法合作的前提和背景下，我国无论是否规定“可以不予追究（第7 条）”或“可以适用本法（第8 条）”，实际上都没有多少实质性意义。我国只需确定体现本国原则的立法性管辖权即可。如果有实际行使管辖权的必要，大可通过与另一国进行双边谈判来解决。因此，将执行性管辖权的内容予以剥离是非常有必要的，有利于统一各条的立法逻辑，统一“适用”的规范性内涵。

（2）将本国国民为受害者的情形从保护性管辖权中剥离出来，将其合并到属人管辖条款之中。这样，属人管辖就既包括主动的属人管辖，也包括被动的属人管辖。保护性管辖权则仅适用于保护国家法益。这样调整的结果是，无论是属人管辖条款，还是保护性管辖条款，其立法标准都高度统一，保护的法益也较为单纯、统一，同时还符合国际社会在此方面的立法潮流和趋势。这样的立法模式也更容易为国际社会的成员所理解和接受。

（3）增强立法性普遍管辖权的可执行性。由于普遍管辖权既承担着预防有罪不罚现象的功能，又在很大程度上承担着在对等的国际关系中对他国进行“反制报复”的功能，因此，对于刑法中普遍管辖权条款的完善，中国尤需高度重视。一方面，中国有必要明确普遍管辖权的具体适用范围，尤其应该将其适用于国际社会公认的四种严重国际犯罪，即灭种罪、战争罪、反人道罪和侵略罪[60]，并在刑法中将其具体“刑事化”，根据条约规定将其转化为国内法中犯罪构成要件完备的具体罪名。对于其他国际犯罪，例如，某一国际刑法条约所规定的犯罪如《蒙特利尔公约》所规定的劫持航空器罪，习惯国际法所规定的犯罪，如海盗罪，以及基于安理会决议所要惩治的国际犯罪，如前南刑庭和卢旺达刑庭所管辖的国际犯罪，我国也有必要认真梳理，在梳理的基础上根据需要将其“刑事化”，将其转化为刑法中的具体罪名。在确定需“刑事化”和“转化”的国际犯罪的种类上，我国有必要确定一个较广泛的范围，这样既能彰显我国履行国际义务的善意和诚意，又有利于我国在对等的国际关系中更好地利用普遍管辖权，来对干涉我国的他国进行反制报复[61]，有利于他国对我国相应法律行动的理解、接受甚至支持，还有利于我国对他国事务的适度介入。另一方面，我国还应在刑事诉讼法中增加有关程序法上的普遍管辖权条款。只有实体法与程序法均完备，普遍管辖权条款具有可操作性，最终才能有效地发挥其相应功能。

明确普遍管辖权所适用的具体犯罪范围，并将相关犯罪在刑法中“刑事化”的好处是非常明显的。例如，如果我国能将海盗罪和灭种罪纳入刑法中普遍管辖权的适用范围，并在刑法中具体地规定了此两种犯罪。那么，不仅我国海军在亚丁湾执行护航和打击海盗犯罪的过程中就能做到“有法可依”，打击也更为有效。对于在前南冲突期间涉嫌犯有灭种罪行的某一犯罪嫌疑人，如果其逃到了中国，无论是将其移交给前南刑庭加以审判，还是由我国来对其加以审判，我国都是有权的，在操作上都“有法可依”，既能够很好地展现中国履行国际义务（基于安理会决议承担的义务）的诚意，也能够展现中国良好的国内法治现状。

从管辖权所承担的反制报复功能的角度来看，在刑法中将普遍管辖权所适用的具体犯罪“刑事化”也是非常有必要的。尽管在前文中提到，基于对等的原则，一国有权利用管辖权来对他国针对本国的不法行为进行反制和报复，但问题的关键是，相关反制和报复，不仅应该在管辖权的层面应具有“合法性”，在其他层面，也应该具有合法性。只有这样，相应的报复与反制措施才能在国际关系层面赢得他国的理解、认同和尊重。这实际上意味着，由于普遍管辖权主要承担着管辖权的反制报复功能，如果不能在刑法中将普遍管辖权所适用的犯罪“刑事化”，以本国独有或特有的犯罪去追诉他国犯有国际犯罪的嫌疑人，那么将无法为他国所认同和理解，也不能获得他国的接受和配合。相反，如果能有效地“刑事化”，按照国际社会公认的相关国际犯罪的概念、程序去进行追诉，通过此种方式来对相关国家进行反制和报复，此种做法既能获得相关国家的认同，也能获得其他国家的理解、支持甚至是配合。

三、刑法中管辖权体系的重构

通过前述讨论与分析可以看出，管辖权与国家主权紧密相连，塑造着主权形象，决定着主权权力的范围和边界。作为一个精细的规范性概念，立法性管辖权和执行性管辖权是管辖权两个最重要的“面相”。立法性管辖权是执行性管辖权的前提和基础，执行性管辖权则是立法性管辖权的具体实现。立法性管辖权具有兼容性。

在国际关系中，管辖权承载着不同功能。在共存性的国际法秩序中，管辖权最主要的功能是作为国家主权的象征，是国家保护自身利益的重要工具。到了后冷战时代，国际法秩序主要体现为“合作”，管辖权被赋予了预防有罪不罚现象的新功能。与此同时，管辖权在性质上也有了新的发展，其不再仅仅是一种权利，在一定情形下也构成一种义务。尽管如此，由于国际法所适用的国际社会是平等、独立的体系，国家在追求“合作”的过程中如果过于激进，势必会严重损害主权平等原则，构成对另一国主权的侵犯。为捍卫自身主权，该另一国有权利通过自身管辖权的行使来予以“反制、报复”。管辖权的不同功能适应于不同的情势。但在同一情势下，不同功能之间会存在冲突。例如，一国出于终结“有罪不罚”目的而恣意针对另一国行使“纯粹”的普遍管辖权，势必会减损该另一国作为主权象征和尊严的属地管辖权及属人管辖权。由于国家之间彼此是平等和独立的，该另一国当然有权利用管辖权来进行“反制、报复”。管辖权功能的快速、冲突性发展既有利于国际法治，也给当代国际法和国家间关系的维护带来了挑战。国际法委员会和联合国大会对与此相关议题的高度关注，原因正在于此。

当下的中国，一方面正在快速崛起，一方面正面临着日益复杂的国际形势，国际关系和国际法正发生着“日新月异”的变化。在此情势下，一方面，对中国的外在的，包括法律性质的干涉在内的干涉将会越来越多，另一方面，中国需要保护的海外利益和国家利益也会越来越多。面对着如此变动的国际和国内情势，中国需要积极创新、积极应对。在国内法体系中确立积极进取型的管辖权体系是应对的重要一环。作为主权最重要构成要素的管辖权，是一个国家保护自身利益的最重要手段和工具。刑法作为公法的重要组成部分，其目前所确立的管辖权体系过于保守，既无法适应中国保护自身利益的需要，也无法适应中国履行国际义务的需要，同时还无法适应中国利用管辖权来反制、报复他国的需要，无法适应中国在适当时机利用管辖权来介入他国事务和国际事务的需要，因而有必要根据管辖权的功能来予以创新和重构，通过创新和重构来在本国刑法中建立扩张性的管辖权。具体重构建议如下。

第六条　凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。

犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

本法中所称的“中华人民共和国领域”，是指中华人民共和国能够排他性控制的区域，如使领馆，以及在他国所控制的军事行动区等。

第七条　中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国公民犯罪，适用本法。

第八条　外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，适用本法。

第九条　对于战争罪、反人道罪、灭种罪、侵略罪，无论罪行发生在何地，一旦犯罪嫌疑人出现在本国领土之内，中华人民共和国即有权管辖。

对于酷刑罪、种族隔离罪、海盗罪等中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，以及习惯国际法上的国际犯罪，无论罪行发生于何地，只要犯罪嫌疑人出现在本国领土之内，中华人民共和国均有权管辖。

对于依据安理会决议所设立的国际刑事法庭所管辖的罪行，只要相关犯罪嫌疑人出现在中华人民共和国领土内，本法即应予以适用。