中国对国家官员的外国刑事管辖豁免议题的立场

一、中国的相关立场与意见

截至目前，中国并没有向国际法委员会递交本国有关此议题的任何评论意见。中国有关此问题的立场与意见，可通过在联大六委的发言进行初步概括。[16]

中国代表在联大六委围绕本议题的发言有六次，分别是在第62届[17]、第63届[18]、第67届[19]、第69届[20]、第71届[21]、第72届[22]联大六委上。

在第62届联大六委有关本议题的发言中，由于本议题刚被作为新议题列入国际法委员会的工作日程中，中国代表仅强调了一点，即“应坚持现有国际习惯法所确立的以国家官员享有刑事司法管辖豁免为一般原则、以不享有有关豁免为例外的法律框架”。[23]

在第63届联大六委有关本议题的发言中，中国代表赞同了特别报告员的如下观点：国家官员享有外国刑事管辖豁免的依据是国际法，尤其是习惯国际法，而不是各国国内法和国际礼让；国家官员享有外国刑事管辖豁免的原因，应建立在“代表性”和“职能需要”两个学说基础之上；本专题应涵盖所有国家官员；国家官员应豁免于整个刑事管辖程序，而不是某一个或几个阶段。在如下两个问题上，中国代表陈述了自身立场：承认问题和豁免问题在国际法上是有关联的，但属于两个不同领域的问题，承认或不承认的后果会对外国国家官员在司法程序中的法律地位产生影响；关于国家官员豁免是否存在例外问题，委员会在这一问题上需持慎重态度，因为不适当的例外会从根本上否定豁免原则本身的合法性。在对例外问题进行研究的过程中，委员会需注意以下几点：第一，国家的刑事管辖豁免与国际司法机构的刑事管辖是两个不同的法律问题。将是否给予国家官员在外国的刑事管辖豁免与国际刑事法院的管辖权联系起来是不可接受的，也是没有任何法理根据的。这是对国际司法机构补充性原则的歪曲解释；第二，一国对某些国际法上的罪行确立管辖权，并不意味着外国国家官员就这些罪行在该国法院当然丧失豁免权；第三，国家官员在外国刑事管辖豁免方面存在例外的情况，可能会被滥用为提起政治滥诉的工具，实际上并无助于打击犯罪和保护人权，反而影响国家间关系的稳定。[24]

在第67届联大六委有关本议题的发言中，中国代表主要强调了如下两点：

（1）关于国家官员豁免是否存在例外。中方认为，首先，国家官员豁免属于程序规则。虽然当前国际社会将国家官员的种族清洗、反人类行为等确定为国际罪行，但并未形成排除国家官员豁免的习惯法规则，习惯国际法中也并未形成国家官员豁免的例外规则。因此，不能为了惩治有罪不罚的实体正义而牺牲豁免规则所体现的程序正义，这是法治原则的内在要求。其次，国家官员豁免并不必然与行为的违法性相关，犯罪的严重程度不会影响其“官方性质”。最后，国家官员的外国刑事管辖豁免并不免除国家官员应承担的实体责任。国家官员豁免规则并不会导致国际罪行的产生和助长有罪不罚。国际法院在逮捕令案中提出的本国起诉、放弃豁免、卸任后起诉、国际刑事司法机构起诉等措施，可以在遵守国家官员豁免规则的条件下，追究有关官员的刑事责任。

（2）关于属人豁免适用的人员，中国代表认为，国家元首、政府首脑、外交部部长有作为国家代表履行公共职能的需要，应享有属人豁免。基于同样的理由，议长、副总理、政府部长等其他高级官员，越来越多地直接参与国际交往并行使代表国家的职能，因此也应享有属人豁免。[25](www.xing528.com)

在第69届联大六委有关本议题的发言中，中国代表认为，委员会通过的《条款草案》第2（e）条对国家官员作出定义，即“代表国家或行使国家职能的任何个人”，基本上是可行的，兼顾了官员的代表性和职能特征。关于属人豁免适用人员范围问题，中国代表重申了此前在第67届联大六委会议上的主张。关于国家官员豁免例外问题，中国代表认为，由于国家官员豁免属于程序性规则，不免除其应承担的实体责任，可通过本国起诉、放弃豁免、卸任后起诉、国际刑事司法机构起诉等措施，在遵循豁免规则的前提下追究官员的刑事责任，因此豁免与有罪不罚没有必然联系。另外，当前国际社会虽将种族灭绝、种族清洗、危害人类罪等确定为严重国际罪行，但没有形成排除官员享有豁免的习惯国际法规则。下一步委员会研究豁免例外时，应全面考察各国实践，谨慎处理豁免的例外问题。[26]

在第71届联大六委有关本议题的发言中，中国代表在发言中指出，中国代表团赞同不存在属人管辖豁免例外的结论，但不赞同特别报告员提出的属事豁免的三项例外。中国代表团认为，报告在论证上述例外是否存在时，主要援引的证据只是国际法院相关判决的少数反对意见以及一些国家或国际司法机构，如欧洲人权法院的民事案件，这些论据缺乏相关性，且倾向性明显，难以让人信服。主要理由有三个：①严重国际刑事犯罪不构成外国刑事管辖豁免的例外。首先，豁免属于程序性规则，与判断行为合法性的实体性规则（包括强行法）分属两种不同的规则范畴，不应因违反实体性规则而否定程序性规则的适用，这在“国际法院逮捕令案”和“国家管辖豁免案”中相继得到确认。其次，打击严重国际犯罪的国际公约要求缔约国确立管辖权或承担调查、逮捕、引渡等合作义务，但并不影响外国官员根据习惯国际法享有的不受外国刑事管辖的豁免，这在国际法院逮捕令案中也已得到确认。②对于法院地国领土内造成人身伤害或财产损害的罪行，报告主要依据是关于领事豁免及国家豁免的国际条约和英、美、俄、澳等国的国家豁免法。但这些条约和国内立法确立的人身伤害或财产损害例外，仅限于民事诉讼领域。报告直接将这些例外类比适用到国家官员的刑事管辖豁免例外上，混淆了民事管辖豁免和刑事管辖豁免，缺乏立法和实践支持。③腐败罪行一般不涉及在外国法院的刑事管辖豁免问题，没必要将其专门作为一项例外进行研究。[27]

在第72届联大六委有关本议题的发言中，中国代表在发言中认为，条款草案存在诸多问题，体现在三方面：①条款草案未经深入讨论即仓促通过似有不妥。中国代表认为，委员会在未充分审议，近1/3 的委员反对的情况下，匆匆付诸投票通过该条款草案。建议委员会本着审慎稳妥的原则，就此例外问题继续深入讨论，寻求最大共识，避免提出存在广泛争议的条款草案，损害有关工作成果的权威性。②该条款草案规定的六项豁免例外情形缺乏普遍国际实践的支持。特别报告员第五次报告以及委员会有关评论论证豁免例外所援引的国家实践不仅数量稀少，而且集中于欧美地区的相关实践，没有充分顾及亚洲地区的国家实践。③论证方法有失偏颇。例如，上述报告和评论论证豁免例外援引的相当一部分实践涉及国家豁免立法和民事司法判例，与国家官员的外国刑事管辖豁免缺乏相关性；选择性援引国际实践和司法案例的倾向严重，片面援引剥夺豁免的个别案例，却忽视更多地给予豁免的国家实践和司法案例；选择援引判决中否定豁免的少数派意见，而支持豁免的多数派意见反而得不到应有的重视。总之，中国代表并不认为《条款草案》第7 条的规定是对习惯国际法的编纂或逐渐发展。不当剥夺官员豁免将严重损害主权平等原则，易沦为政治滥诉的工具，对国际关系稳定带来严重负面影响。委员会应充分认识这一问题的严重性和危害性，致力于全面系统梳理现有国际实践，审慎稳妥推进有关工作。[28]

二、简要评析

通过对中国代表有关此议题的全部发言的梳理可以发现，对于特别报告员编纂本议题的核心思路和主张，即国家官员在属事管辖豁免上存在例外的问题，中国是持严重质疑的立场的。中国的主要理由在于：既存的相关国家实践只是极少数国家的实践；豁免属于程序性规则，问责则属于实体性规则，二者不能混同；终结有罪不罚不能影响作为习惯国际法规则存在的豁免制度。由于此议题与“普遍管辖权原则的范围与适用”议题关系密切，二者彼此影响，存在着交叉，中国代表有关此议题的核心立场，基本上与有关“普遍管辖权原则的范围与适用”议题的立场保持了一致。

然而，从实践角度来看，尤其是从国际法发展的“三个阶段”理论的角度来看，则中国代表的上述立场，是值得进一步商榷的。原因很简单：国际法规则从来都是从个别和少数国家的实践开始，以之为引领，逐渐发展成为国际社会成员共同接受的规则。在“国家官员的外国刑事管辖豁免”这个领域，目前尽管只存在着少数国家的相关实践，但其可能意味着是此领域国际法规则的未来发展方向。一旦国际法委员会以此路径为基础，二读通过相关文本草案，对于更多国家跟进，将会发挥非常大的作用。从建设性参与的角度来看，中国代表的上述发言，效果可能非常有限，其并不当然就有利于中国。

从另外一个角度看，在特别报告员所考虑的三种例外情形中，第三种情形是针对腐败犯罪的。考虑到中国的腐败现象极为严重，因为腐败而导致的资本外逃数量也极为惊人，尤其考虑到《联合国反腐败公约》当事国极多，认可此种例外，无疑非常有利于我国打击腐败犯罪，追回外逃罪犯，没收犯罪收益，以及在此领域获得必要的国际合作。[29]因此，从这个角度来看，很难理解中国反对此种例外的逻辑与理由。