中国在国际法上对于引渡或起诉义务的立场

一、中国的参与及相关立场

正如本书第四章第七节所指出的，国际法委员会是在2004年将“或引渡或起诉义务”议题列入其长期工作方案的。在本议题的编纂过程中，依照《国际法委员会章程》第19（2）条的规定，国际法委员会曾分别在2006年、2007年通过秘书长邀请各国政府提出它们有关这个专题的立法和实践的信息，特别是较新的信息。[11]尽管如此，中国并没有向国际法委员会递交任何相关信息。相反，中国代表主要是通过联大第六委员会（法律委员会）这个平台来一般性地发表自己对此议题的观点与立场。

2006年11月1日，中国驻联合国代表团成员王晨在第61届联大六委上围绕此议题进行了相关发言。该发言针对此议题的主要内容有三点：[12]

（1）认同本议题的研究意义和研究方向。中国认为，当前国际社会的安全与发展面临国际罪行、跨国犯罪和恐怖主义罪行的严重威胁，引渡或起诉的义务，对于推动国际合作以有效打击上述犯罪行为，终止“有罪不罚”现象具有重要的现实意义。中国强调，出于强化合作义务的政策考量，本议题的研究在编纂现有条约规则的同时，似应侧重于有关规则的逐渐发展。

（2）在议题的研究重点问题上，中国认为，当务之急是汇总和研析条约规定和国家履约实践以及国内立法和国家司法实践，以澄清引渡或起诉的义务是纯粹的条约义务还是习惯国际法下的一项一般义务。近些年来缔结的很多条约都针对特定犯罪规定了引渡或起诉的义务，有鉴于这些条约的普遍性，至少在某些特定领域，如反恐领域，引渡或起诉的义务正逐步获得国际社会的普遍接受。同时，引渡或起诉的义务与主权原则、人权保护原则、普遍管辖权原则等国际法原则的相互关系和影响，也值得研究。

（3）关于引渡或起诉的义务适用的罪行范围，中国认为，引渡或起诉的义务适用的罪行范围至少应包括国际罪行和跨国犯罪两类。该义务作为结束有罪不罚，实现普遍惩治的手段，其对象当然应包括战争罪、反人类罪、灭种罪、酷刑以及恐怖主义罪等性质最为严重的国际罪行和跨国犯罪。同时，国内法上的某些犯罪在某些情况下也应纳入该义务的适用范围。[13]

2007年11月1日，中国代表段洁龙在第62届联大六委关于“国际法委员会第五十九届会议工作报告”议题的发言中[14]，对本议题发表了如下五点意见：

（1）或引渡或起诉义务的适用不能损害国家的司法管辖权，也不应影响国家官员的刑事司法管辖豁免。

（2）条款草案第1 条规定了或引渡或起诉义务的适用范围。对此规定，中国代表团原则赞同条款草案提出的引渡或起诉义务的待择性质，即可由国家选择引渡或起诉。对由其他国际司法机构管辖的所谓第三种选择，则持谨慎态度。其认为，应对国家待择义务作出必要的限制，建议条款草案规定国家在选择引渡或起诉时，应遵循有关管辖权优先顺序的规定，如应确保犯罪发生地国、犯罪嫌疑人所属国等优先行使管辖权。同时，建议澄清条款草案第1 条中有关国家引渡或起诉在其管辖下的个人的规定中的“管辖”的含义。其强调，上述管辖应为国家的领土管辖或实际控制，而不包括国家对在其领土外的个人基于属人管辖原则、保护性管辖原则或普遍性管辖原则而享有的域外管辖权的情况，因为或引渡或起诉的义务是以国家拥有对某人的实际管辖或控制为条件的。鉴此，建议将条款草案第1 条中的“管辖”改为“领土内或实际管辖或控制”，或在评注中做相应说明。

（3）关于引渡或起诉义务的性质，中国代表团认为，或引渡或起诉义务主要是一项条约义务，国家承担此项义务主要基于条约规定。但如或引渡或起诉义务所适用的罪行本身是国际社会公认的习惯法中的犯罪时，或引渡或起诉的义务也可能成为习惯国际法下的义务。(www.xing528.com)

（4）关于或引渡或起诉义务所涵盖的罪行，中国代表团认为，重点应是国际法确认的危害国际社会共同利益的国际犯罪和跨国犯罪，以及国内法规定的危害国家和公共利益的严重犯罪。可考虑在条款草案中规定一个开放式的犯罪清单。

（5）中国代表团认为，本专题的核心问题是国家引渡义务和起诉义务的条件，建议研究各国引渡法规定禁止引渡的条件以及各国刑事诉讼法的规定起诉条件是否适用，以及是否有必要确立一个共同的引渡或起诉的标准。建议进一步研究该义务与其他国际法规则的关系，包括与普遍性管辖权的关系。

2014年10月31日，中国代表、外交部条法司司长徐宏在第69届联大六委关于“国际法委员会第66届会议工作报告”议题的发言中[15]，对此议题发表了相关评论。鉴于国际法委员会对此议题的工作已经完成，一方面，中方在发言中感谢了“引渡或起诉的义务”工作组主席吉滴猜萨里先生及前特别报告员加利茨基先生为本专题所做的贡献。另一方面，中国代表认为，本专题最终报告清楚细致地梳理了引渡或起诉义务的不同类型及具体内容，显示了引渡或起诉的义务所针对的犯罪多种多样，运作机制有很大不同，其适用范围必须以具体条约的规定为准。因此，引渡或起诉的义务仍是基于具体条约的义务，没有普遍的国际实践和法律确信证明其已经形成一项习惯国际法规则。中方还强调，注意到最终报告所阐明的起诉或引渡的义务与普遍管辖权没有必然联系的主张，中方认同这一判断，认为两者存在区别，不应混淆。

二、简要评析

如果认真地把中国代表有关本议题的所有上述意见加以综合的话，就会发现，其具有如下三方面的特征：

（1）中国注意到了本议题与普遍管辖权议题及“国家官员的外国刑事管辖豁免”议题之间存在着极为密切的关系。在中国代表团的三次发言中，都明确地提到了此议题与普遍管辖权的关系问题；而在有关本议题的第二次发言中（即2007年11月1日的发言），中国代表团发言的第一点，即是强调“或引渡或起诉义务的适用不能损害国家的司法管辖权，也不应影响国家官员的刑事司法管辖豁免”。

（2）中国代表有关本议题的观点并没有维持绝对的一致性，例如，在2007年11月1日有关本议题的发言中，中国代表团认为，或引渡或起诉义务主要是一项条约义务，国家承担此项义务主要基于条约规定，但如或引渡或起诉义务所适用的罪行本身是国际社会公认的习惯法中的犯罪时，或引渡或起诉的义务也可能成为习惯国际法下的义务。而在2014年10月31日的发言中，中国代表却认为，“引渡或起诉的义务仍是基于具体条约的义务，没有普遍的国际实践和法律确信证明其已经形成一项习惯国际法规则”。

（3）如果将中国代表团有关本议题的发言与前述有关“普遍管辖权原则的范围与适用”议题的书面评论进行对比，就会发现，二者之间似乎存在着明显的冲突。一方面，在有关普遍管辖权议题的讨论中，正如前面一节所显示的，中国认为，“不以传统联系点为基础的管辖权条款”，是为了执行条约中的“或引渡或起诉义务”，不能称之为普遍管辖权。但另一方面，在有关本议题的讨论中，中国却又主张，此义务与普遍管辖权之间存在着密切联系，“彼此间的相互影响与关系”，值得研究。而在2014年的发言中，却又认同国际法委员会最终报告中关于二者间没有必然联系的观点（实际上，如果认真阅读国际法委员会的报告，就会发现，中国的这一描述并不完全准确）。总之，中国对二者间关系的前后立场的动摇似乎说明，中国本身欠缺对于二者关系的深入研究，尤其是基于国家实践和相关案例基础之上的研究。考虑到“或引渡或起诉义务”与普遍管辖权既有联系也有区别，以及二者存在着“重叠”的部分，中国似乎有必要认真审视对这两个议题所持立场的差距。