国际法委员会活动中英美与我国的实践

《联合国宪章》第13（1）条规定：“大会应发动研究，并做成建议：（子）以促进政治上之国际合作，并提倡国际法之逐渐发展与编纂。”为履行此职责，大会于1947年决议设立国际法委员会（下称委员会），将其作为联合国负责国际法发展与编纂的主要机构。

委员会的工作方法与流程是：选定专题；为每一专题指定一特别报告员；请各国政府提供有关法律、司法判决等有关文件；请秘书处提供调查报告等；特别报告员提出报告；委员会通过以报告为依据的附有评论的一读草案；一读草案分发各国并提交联合国大会；委员会在研究对草案的评论和大会第六委员会在辩论中所作评论后再行提出报告，对一读草案作适当修改。一旦认为比较成熟，委员会即会在报告基础上通过二读案文并提交联合国大会，由大会第六委员会对草案进行审议，并在审议基础上作出关于进一步行动的建议：①不采取行动；②通过决议表示注意，或通过该报告；③向会员国推荐以缔结公约。[6]委员会工作特点在于：把各国政府意志、成员国代表要求和国际法专家的研究结合起来了。[7]

通过上述介绍可以看出，在国际法委员会编纂过程中，各国都可以参与委员会的活动，将本国的立场、建议与实践提供给委员会以便其编纂时借鉴和考虑。委员会对各国所提交的意见等，通常会重视并积极考虑，将其尽可能地吸收到自己所编纂的草案之中。毕竟，离开各国实践而只是单纯学理上的草案，不会引起各国兴趣，最终也不可能获得各国支持。

下面将以《外交保护条款草案》为例，对英美及我国参与国际法委员会活动的相关实践进行描述和对比研究。

一、英美参与《外交保护条款草案》的相关实践

国际法委员会于1995年决定将外交保护列入其工作议程，随后，在第48届会议将其确定为适宜于“编纂和逐步发展”的三个议题之一[8]；1995年12月11日，大会在其第45 次会议上，请求各国政府就此议题向委员会递交建议。根据大会这一决议，1996年8月5日，美国向委员会递交了书面评论意见。在评论中，美国就外交保护的性质、用尽当地救济规则、法人的外交保护、持续国籍等问题，都发表了自己的看法，或提出了希望委员会重点关注的法律问题。[9]

委员会在第56届会议上完成了《外交保护条款草案》的一读，随后，根据章程规定，经由秘书长将草案转发给各国政府以进行评议。截至2006年1月26日，共收到包括英美等11国的书面评论。[10]

英国在其评论中，对草案的全部条款逐一进行了评论。英国不仅评论了草案诸规定的优点和不足，也逐一地介绍或陈述了本国的实践或立场，以及支撑本国立场的相应国际案例。[11]特别是针对《草案》第11 条所涉及的多国籍股东的多重求偿问题，英国主张“协调求偿”的观点[12]，被吸收在委员会二读通过的案文中，尤其是案文第11 条“对股东的外交保护”的相关评注中。[13]

美国分别对《草案》的第5 条、第8 条、第10 条、第11条、第12 条、第14 条第1 款、第16 条（a）项、（c）项、第19 条等条款发表了评论。[14]例如，对于《草案》第5 条有关“持续国籍”的规定，美国认为，该条第1 款应增加一个“仅”字，从而能够突出第2 款和第3 款规定的外交保护权仅限于符合持续国籍条件的人提出的要求。[15]对于第10 条关于“公司的持续国籍”的规定，尤其是第2 款“国家继续有权为在发生损害之时为其国民，但由于损害而按照该国法律终止存在的公司行使外交保护”的规定，美国认为，此款所属原则并不反映习惯国际法，其政策依据并不充分。[16]美国在陈述自身意见过程中同样注重援引相关案例。

对于美国的这些评论，特别报告员在其所提交的第7 次报告中给予了不同的反馈。在评论每一条款的时候，对于美国所提出的这些意见，无论是建议部分采纳、完全采纳还是拒绝，特别报告员都会提到并阐述具体原因。例如，对于第5 条所提意见，特别报告员认为，此意见值得考虑并建议接受此项建议。[17]对于美国针对第10 条第2 款的批评，特别报告员认为，这一意见并未考虑国际法庭的法官（特别是“巴塞罗那电力、电车和电灯公司案”中美国籍法官杰赛普）及学者等对此问题的关切。[18]美国的这些意见及特别报告员的不同建议，不同程度地体现在委员会最终通过的二读案文之中。[19](www.xing528.com)

对于二读案文的处理，无论是美国还是英国都主张，将条款草案制定成公约的基础尚不成熟，因此，不主张现阶段将其制定为国际公约。[20]目前，该案文依然维持着草案形态。

通过英美的上述参与可以看出，尽管参与方式和时机有所不同，但通过参与，它们都把本国的利益和意志不同程度地融入了国际法委员会最终通过的案文之中。

二、中国参与国际法委员会《外交保护条款草案》编纂的实践

在国际法委员会制定《外交保护条款草案》的过程中，无论是启动阶段、一读还是二读期间，我国既没有向委员会递交有关我国相关实践的材料，也没有递交对草案中任何条款的评论意见。仅在二读案文已经通过，并被送到联合国大会第六委员会审议的时候，我国出席该委员会会议的代表才对草案进行了评论。我国代表段杰龙除发表了总体性评论观点外，还特别对《草案》第1、4、7、8、12、13、15、19 条进行了具体评论，并声称“保留今后对条款草案进一步作出评论的权利”。[21]

三、简要评论

将我国的上述参与实践与英美的相关实践相比较就会发现，我国的参与实践的不足主要体现在如下几方面：

（1）从参与时机看，中国对于参与时机的把握不“敏感”，显得过迟。从国际法委员会工作流程可以看出，在其对国际法任一议题进行编纂的过程中，国家参与的最好时间点应该是启动该议题编纂阶段和对一读案文的评议阶段。因为在此阶段，国家既容易寻找到自身的相关利益点，也容易找到能够支撑和证明自身观点的国际案例和国家案例，从而能在第一时间影响国际法委员会的编纂，并在此基础上把本国利益渗透进该议题之中。而在后面阶段的参与，尤其是二读案文通过之后的参与，其效果则相当有限，甚至没有效果，主要原因是：一方面，从国际法委员会的角度看，其编纂活动已经结束，国家不可能在此层面再影响到该委员会；另一方面，即使国家想在其他场合——如以草案为基础进一步制定为国际公约的场合——试图说服其他国家接受自身论点，进而达到修改甚至抛弃国际法委员会此前已经制定成型的某一案文，就必须首先找到足够多的案例和实践来证明自身立场的正确。由于相关案例和实践在该案文的最初形成阶段基本上已经为其他国家所穷尽，国家在此背景下要寻找到足够的案例来证明自身论点，从操作层面来看是非常困难的。这也是国际法委员会在编纂国际法的过程中，英美的参与实践主要集中在启动阶段和一读审议阶段的主要原因。所以，如果我国能在国际法委员会一读和二读期间及时递交相关实践与立场，参与效果当会更好。

（2）评论比较空泛，不具建设性。仔细研究国际法委员会的编纂流程和英美参与实践就会发现，一方面，国际法委员会对国际法任一议题的编纂，都是建立在大量的国际案例和国家案例的基础之上的，没有任何一项编纂成果是完全建立在纯粹的法理基础之上；另一方面，国家参与效果的好坏，也是与国家所提建议是由有充分依据，是否有相应案例支撑密切相关。一国要让自己立场和论点为国际法委员会所接受，要想成功地把本国利益渗透进相应的国际规则之中，就一定要保障所提建议具有建设性，要建立在相应的国际实践和本国实践、他国实践的基础之上。完全脱离开案例等实践的单纯的建议或纯理论性的建议，被认为不具建设性，既很难说服国际社会的其他成员所接受，也达不到影响相应领域国际规则制定和形成的目的。我国代表在对《外交保护条款草案》发表意见的时候，尽管提出了比较多的意见，并且，这些意见大体上也体现了中国的立场与利益，但是，由于意见无一例外地都没有援引任何案例，都是基于“我们认为”“我们理解”这一“想当然”的逻辑[22]，缺乏国家案例和国际案例作为支撑，其说服力就非常弱，很难说服其他国家同意和接受中国观点。

（3）对在外交保护领域的本国和国际实践，研究不够。这也是导致我国最终所提建议不具有建设性的原因之一。其实，就外交保护这个话题而言，至少在如下两方面中国是有独特利益的：第一种情形与当前的民间对日诉讼有关。在十三年的对日战争之中，对于那些处于日本占领区内的国人而言，由于中国政府的权力无法在该区域有效行使，因此，对于在该区域内遭受伤害的平民而言，如慰安妇，尽管伤害是在中国领土内发生，但由于其权力行使主体为日本，因此，应该承认在此特殊情势下，如果遭受伤害的国人无法得到日本的有效救济，中国应该同样享有行使外交保护的权利。此时行使外交保护权，将突破了传统外交保护理论与实践中要求伤害或损害须发生在外国这一实质性要件要求。第二种情形是有关双重国籍的外交保护或经常居住国针对国籍国行使外交保护的问题。中国移居海外的国民越来越多，其中部分取得了另一国国籍，部分在他国永久居住。在此情形下，另一国籍国或经常居住国针对中国行使外交保护的情形将会出现，并已经在实践中真实发生。在此情形下，可能需要进行更精细的区分，进行分门别类的考虑。不同的情形，其所需符合的要求和条件也应该有所不同。而对于不同的情形，我国该持何种具体的立场，这同样需要斟酌和深入研究。