积极补充性：国际法上的司法干涉问题研究

一、作为刑事政策的积极补充性

“积极的补充性”最初的提出是作为一项刑事政策，由国际刑事法院首任检察官奥坎波提出，并体现在国际刑事法院检察官办公室发布的系列文件之中。

曾任国际刑事法院检察官的奥坎波在任时认为，国际刑事法院的补充性有两个维度，第一个维度是作为“可受理性”规则，第二个维度是“积极补充性”。补充性并不仅仅意味着只是提醒国家在调查和检诉严重国际犯罪上的首要责任，也不意味着国际刑事法院检察官办公室的首要和最重要的职责是调查和检诉相关案件。相反为了让国家行动起来，《罗马规约》规定了一套精致的进路：与国家保持对话（谁在干什么）；合作（如果需要，我们就能帮你）；独立决定进行干涉（如果你不行动，我们就将采取行动）。[62]

也是在其主导和推动下，“积极补充性”被国际刑事法院检察官办公室作为重要的刑事政策来对待。检察官办公室于2003年推出了一份检察政策文件，文件中谈到，国际刑事法院所处的环境，不同于国内法院所处的环境。就国际刑事法院而言，检察官介入调查的情势是其不能掌控的情势。面对这样的情势，无论是证人的保护，证据的收集还是嫌疑人的逮捕，这些都“困难重重”。甚至有时候，检察官所需调查情势的国家，垄断该国权力者，可能正是实施相关犯罪的人。这对于检察官办公室意味着什么？其首先意味着，在没有对与该国或该地区相关的所有情形进行认真考量之前，包括对冲突的性质、阶段以及国际社会的介入进行考量之前，检察官办公室是不会启动调查的。其次，还必须从现实操作的层面进行考虑，包括安全问题。最后，调查的必要手段问题，如是否能获得国际社会的必要帮助，以及证人保护的问题等，检察官也必须考虑。总之，从现实层面来看，启动调查是否可能，这是检察官首先需要关注的事项，而这些需要考虑的事项，对于国内检察机构而言，可能并不构成任何问题。因此，国际刑事法院一旦启动调查程序，就需要国家和国际社会的支持。没有这些支持，国际刑事法院就只能依赖于国际合作来逮捕和移交犯罪嫌疑人了。

而一旦相关犯罪是由国家代理人或行使国家职权的人所为，国际刑事法院就更需要相关国家的合作。在此情势下，相关国家自身的调查和起诉应该是最有效率的。国际刑事法院也会尽可能地鼓励国家启动自身的调查程序。

在上述背景下，检察官办公室指出，国际刑事法院是个资源有限的司法机构。为终结有罪不罚，国际刑事法院将采用双重路径：一方面，对于那些应该对国际犯罪承担最严重责任的犯罪嫌疑人，国际刑事法院将启动调查程序；另一方面，对于其他次级犯罪嫌疑人，国际刑事法院则鼓励国家启动相应的调查程序。为了防止出现“漏网之鱼”，国家、国际社会和国际刑事法院就有必要一起通力协作。[63]因此，国际刑事法院的“有效性”就不应该仅仅根据国际刑事法院所介入案件的数量来进行衡量。相反，如果国家能够有效地行使管辖权，国际刑事法院没有任何案件可审，这对于国际刑事法院而言，就是巨大的成功。因此，对于《罗马规约》中所规定的补充性而言，其是建立在承认如下原则的基础之上的，即国家行使自身刑事管辖权不仅是其权利，同时也是其责任。[64]

二、乌干达情势移交案的相关影响

作为一项刑事政策，“积极补充性”的视角主要是国际刑事法院自身的，强化的是国际刑事法院的推动作用。随着第一起国家主动移交情势的情形发生，即乌干达移交相关情势给国际刑事法院，从相关实践的角度来看，无论是乌干达自身，还是国际刑事法院检察官办公室，都对“积极补充性”刑事政策及《罗马规约》有关“可受理性”的规定“视而不见”。下面，将从“积极补充性”视角来对此情势移交案进行分析和讨论。

2004年1月，乌干达决定把“与上帝抵抗军在乌干达西部和北部有关的情势”主动移交给国际刑事法院管辖。这是国际刑事法院成立以来，第一起由国家主动移交国际刑事法院管辖的情势。

在移交情势的信中，乌干达政府强调移交的原因是：如果没有国际合作与协助，其无法成功地逮捕上帝抵抗军（LRA）首领及其他应对所犯反人道罪行负责的人。而且，乌干达认为，LRA所犯罪行的规模和严重性事关国际社会共同体。对于自身是否启动了调查、检诉等程序，乌干达则“不置一词”。[65]

国际刑事法院检察官办公室在给《罗马规约》当事国所发出的有关调查乌干达情势的告知中，“重申”了乌干达决定移交的相关理由，认为相关移交是基于国际刑事法院介入的有效性和适宜性。对于《罗马规约》第17 条所规定的“可受理性”问题，则压根不提。对于乌干达所签发的有关逮捕LRA 的几位高级别领导者的逮捕令，检察官办公室同样“视而不见”。[66]乌干达移交的重要原因，是自身无法逮捕LRA 领导者；国际刑事法院检察官办公室对于“逮捕”事项，同样也“无能为力”。但在通报中，国际刑事法院检察官办公室却完全不提及此事。与此同时，检察官办公室还要求乌干达确认，其自身没有展开针对LRA 的任何国内调查程序。通过这样的预先安排，检察官办公室在随后的诉讼中就可以驳回相关犯罪嫌疑人有关“可受理性”的相应抗辩。显然，在检察官办公室看来，由于乌干达认为国际刑事法院的介入是有效和适宜的，因此其就没有启动相应的国内调查等程序，也不对国际刑事法院的“可受理性”问题提出挑战。

由于国际刑事法院在本案中既将《罗马规约》第17 条“置之不理”，其所作所为又有违“积极补充性”刑事政策，因而受到了外界的批评，这被认为是弱化了检察官的主动调查作用。并且自我移交有“一边倒的调查”的嫌疑。在此背景下，“积极补充性”从作为强化国际刑事法院的检察政策工具转变为强化国家管辖的工具。这可以从国际刑事法院检察官办公室随后所颁发的相关文件中体现出来。

在2006年发布的有关起诉政策的报告中，国际刑事法院检察官办公室指出，根据《罗马规约》，在预防和惩治发生在本国领土上的暴行问题上，国家承担着首要的责任。基于此设计理念，国际刑事法院检察官办公室的介入只是例外：只有在国家没有启动调查和起诉的情形下，或国家虽然启动了相关调查或起诉，但实际上却不愿意或不能真正地进行下去，国际刑事法院检察官办公室才会进行调查或检诉。建立在补充性基础上的国际刑事法院，通过创设一个相互依赖、彼此强化和补充的国际司法体系，就可以确保国际法治。铭记此点，本办公室（即国际刑事法院检察官办公室，笔者注）即对补充性原理持积极立场，即本办公室鼓励任何可能情形下国家针对国际犯罪所采取的调查和起诉程序，本办公室也依仗于国家和国际网络的配合；本办公室同时会积极地参与到与此相关的全球合作体系之中。[67]

作为一种强化国家管辖的政策工具，“积极补充性”的基本理念是：与其与国家管辖权相竞争，不如最大可能地鼓励国家行使自身管辖权，并尽可能地帮助和提高国家行使管辖权的能力。国家承担主要调查和起诉职责的好处是，有利于更多的受害者和当地民众参与聆讯，有利于更好地在当地传播相关程序的开始与进展，有利于更好地给当地受影响民众带来公平和正义，也有利于舒缓受害者所遭受的伤害。更主要的，还有利于提高当地民众作为调查和审理程序不可分割的一部分来参与相关程序的可能性。[68]“积极补充性”呈现出四个显著特征：①责任分担。“罗马司法体系”是建立在两大支柱之上的：一是国家履行自身责任，积极行使国家管辖权；二是国际刑事法院履行自身责任，积极行使国际刑事法院的管辖权。法律上，二者的管辖权应具有一致性，分担着平行责任。②关系的平行。在打击国际犯罪的过程中，国际刑事法院与国家的关系是平行性的，任何一方都不应凌驾于另一方之上。尊重国家主权和维护国际刑事法院的司法独立具有同等重要的价值。③考虑各自的比较优势。一旦谁介入更有利、更有效，则谁就应该主动介入，启动相应的调查和起诉程序。④鼓励国家管辖。限于资源的有限性，以及国际刑事法院实际能力的限制，国际刑事法院不再把“问责”最严重国际犯罪的职责紧紧攥在自己手中，而是鼓励国家积极地行使相应的管辖权。[69](www.xing528.com)

也正因利弊明显，强化国家管辖的“积极补充性”刑事政策随后为《罗马规约》当事国所认同并被接受。

三、《罗马规约》缔约国大会的决议

成立审查会议并讨论国际刑事法院管辖权的补充性这一议题的最初设想见之于2009年11月《罗马规约》当事国全体会议第八次会议。在此次会议上，全体当事国同意将补充性议题作为审查会议应该盘点（stocktaking exercise）的四个议题之一。在2010年3月于纽约接着召开的第八次会议上，《罗马规约》当事国全体会议局（the Bureau of the Assembly of States Parties to the Rome Statute）提交了一份题为“评估补充性原则：有效打击有罪不罚”（Taking stock of the principle of complementarity：bridging the impunity gap）的报告，此报告后来被附在了审查会议决议之后。本书真正强调的重点问题即为积极补充性。在此报告中，“积极补充性”被界定为：在不需要国际刑事法院通过能力建设、资金支持、技术帮助等介入的情形下，由国家自己采取一切行动来强化自身对于《罗马规约》规定犯罪的管辖权，从而做到有能力进行真正的调查和起诉。即使涉及能力建设、资金支持和技术帮助等，这些行为也由国家而非国际刑事法院承担，由国家彼此在自愿的基础上互相支持。[70]在此报告中，报告提到的国家的支持形式可包括立法支持、技术支持和能力建设。其次，强调国际刑事法院在此方面责任和资源的有限性，以及强调发挥国家、市民社会的作用是此报告的另一重点。报告认为，国际刑事法院并非一“发展机构”（development agency），只有国家和市民社会才适宜于鼓励和支持国家相关机构完成其各自基于《罗马规约》所承担的职责。

在2010年乌干达坎帕拉召开的《罗马规约》第一次全体当事国审议大会上，尤其是在讨论有关国际刑事法院管辖权补充性议题的时候，“积极补充性”这一概念一再被提及和强调。这次全体当事国审查会议最终以“补充性”为题通过了一份决议。决议强调了国家在调查和起诉核心国际犯罪上所承担的首要的责任，同时还强调了采取有效措施以执行《罗马规约》相关规定的重要性。而为了做到此点，决议再次重申了国家有关《罗马规约》补充性原则的承诺。决议承认，有必要在国家层面采取更多措施，也有必要加强国际援助以提高打击严重国际犯罪的有效性；决议鼓励国际刑事法院、《罗马规约》当事国及其他利益攸关者（包括国际组织和市民社会），“探索提高国家调查和检诉能力的更多途径”。[71]决议指出，“积极补充性”政策应包含三个内容：鼓励国家在可能的情形下切实采取调查和诉讼行动；依赖国家和国际社会构建的网络开展行动；参与到国际合作体系之中。[72]由于“积极补充性”致力于推动有能力和意愿的国家和国际社会去帮助其他国家进行“执行性立法”、进行能力建设和帮助建设相关物理设施，就此意义而言，正如有学者所评论的，“积极补充性”不同于作为“可受理性”规则的“消极补充性”，其是一个有关“行动项目”的概念。[73]

四、法律工具项目的启动

尽管如此，从实践层面来看，正如有学者所指出的[74]，积极补充性刑事政策面临着来自国家方面的三个因素的挑战：①缺乏或不充分的国内执行性立法（national implementing legislation）所带来的挑战。执行性立法是终结有罪不罚的第一步，即《罗马规约》当事国需采取立法措施，将承担的规约义务转化为国内法的规定，尤其是应该将《罗马规约》所规定的犯罪刑事化，以及确立对相关犯罪的管辖权（包括普遍管辖权）。只有这样，国家才能有权针对国际刑事法院所管辖的罪行采取相应的调查和起诉行动，同其他国家合作，以及同国际刑事法院合作等。而在实践中，有些国家可能并没有将相关国际犯罪纳入本国法律体系之中，没有在本国法律体系内刑事化，在此背景下，就涉及能否以普通犯罪进行调查和起诉的问题。应该说，正如本书第七章第四节所显示的，此种思路是被卢旺达国际刑事法庭等国际刑事法庭所拒绝的，因为普通犯罪与核心国际犯罪，无论是在范围、规模和严重性等方面都不匹配。②缺乏行动能力（operational capacity）所带来的挑战。如因为经济问题而不愿意对发生在他国的严重国际犯罪启动相应的调查和起诉程序[75]，对本国司法体系的不信任，以及相关调查的权威性和独立性容易遭受到他国甚至国际刑事法院的质疑等。③缺乏训练。对于严重国际犯罪的调查和起诉，不同于对于普通犯罪的调查和起诉。部分严重的国际犯罪，存在着所谓的“背景要素”问题。[76]欠缺相应的背景要素，即使符合其他构成要件，相应的犯罪可能也并不能成立。与此同时，对于国际犯罪构成要素的解释和适用，如果欠缺足够的国际法知识和训练，对于国内法院的法官和检察官而言，这些问题可能也是不小的挑战。

对于国际刑事法院而言，化解上述挑战所需采取的行动，正如有学者所指出的，可以包括如下诸种：通过示范效应来发挥催化作用；鼓励非规约当事国批准《罗马规约》，从而加入国际刑事法院大家庭；明确鼓励国家制定相应的执行性立法；鼓励国际组织支持国家司法系统；鼓励国家利用本国立法进行调查和起诉；鼓励国家针对特定国家的特定犯罪进行调查和起诉；在国家不起诉时，威胁国际刑事法院将介入以进行调查和起诉；在国际刑事法院检察官和国家法院之间进行适当分工；为国家培训警察和检察官；通过提供信息和证据，来为国家调查和起诉提供直接帮助。[77]

尽管如此，从国际刑事法院自身及《罗马规约》实际规定角度来看，国际刑事法院要做到上述诸点，可能还真有点“有心无力”，因为其将面临系列制度性困境。首先，从《罗马规约》规定的角度来看，其中对检察官办公室等的职权进行了非常清晰的规定。检察官办公室等不能超越规约规定去实施积极补充性刑事政策。其次，也不能认定《罗马规约》有关规定隐含了相关权利。再次，检察官办公室本身的公正性也要求其不能积极实施积极补充性管辖权来对相关国家提供能力建设等方面的帮助。最后，即使《罗马规约》允许国际刑事法院去帮助国家的司法体系建设，国际刑事法院资源的有限性也会对此加以诸多限制。[78]

如上述所述，尽管受限于资源及《罗马规约》规定的制度性限制，在现实层面，为了达到培养国家相应能力的目标，国际刑事法院依然推出了“法律工具项目”（Legal Tools Project）。[79]

“法律工具项目”通过在线提供广泛的法律文件、参考资料等方式来帮助国家提供对核心国际犯罪的调查和检诉能力，同时也帮助国家在立法以执行《罗马规约》规定方面提供资源支持。数据库的设计和发展是由拥有超过15年刑事实务经验的专业人士操作的。此平台是一个免费的、向公众开放的数据库平台，并且还在不断发展之中。正如有学者所评论的，此数据库提供了“有关国际刑法实践的完备的数据资料”。[80]国际刑事法院提供的此套法律工具数据库不仅让国际刑事法院自身受益，也让《罗马规约》当事国受益。[81]国家通过对此平台的充分检索与利用，不仅能查到他国对相关条约的解释与适用实践，还能找到他国相关法律，尤其是实施《罗马规约》等方面的法律规范，从而能很好地帮助自己提高对核心国际犯罪的调查和起诉能力。

五、简要总结

从前述介绍和讨论可以看出，积极补充性最初是检察官办公室提出的一项刑事政策，但随着情势的变化，特别是经过《罗马规约》缔约国大会全体讨论与决议，积极补充性被赋予了新的内涵，国际刑事法院检察官办公室开始借助于此概念来推动国家积极行使管辖权，与国际刑事法院平行地分担调查和起诉严重国际犯罪的责任。为此目的，国际刑事法院也在自身有限的资源和制度框架体系内启动了“法律工具项目”数据库的建设项目。积极补充性概念及相应的政策、实践也赢得了广泛的认知，《罗马规约》当事国也就此达成了一定的共识。

尽管如此，积极补充性在现实中还是存在系列亟需进一步澄清或关注的问题：在积极补充性的规范基础上，其存在着严重的含糊和不确定。积极补充性不应该始终维持一种政策形态，其在规范层面的含义，应该结合《罗马规约》的相关规定进行适当澄清；相关术语使用的不统一甚至彼此互相冲突，如有称积极补充性的，也有称前瞻性补充性的（proactive）；积极补充性对于不同群体有不同含义。这也导致不同群体在对其进行解读和利用的时候，存在着一定的“各取所需”的情况；对于国际刑事法院的不同机关而言，如院长会议、检察官办公室、书记官处，其含义也需要特定化，而不应该是高度一致的。