国际法中的司法干涉问题研究

尽管建立一个国际性刑事法庭的设想最初可以追溯到1919年的巴黎和会，其真正设立和运转，却是在冷战结束之后。国际刑事法院于2002年正式建立，距离国际社会提出国际性刑事法院的最初设想，已经过去了近一个世纪。

截至2017年6月30日，批准和加入《罗马规约》的国家共计124 个，另外有15 个国家签署而尚未批准。其目前正在调查的情势涉及乌干达、民主刚果共和国、中非、苏丹达尔富尔、利比亚、科特迪瓦、马里、格鲁吉亚等，共10 起；正在预审分庭审理的案件有4 起；在审判分庭审理的有5 起；上诉分庭审理的1起；终止程序的共5 起；正在进行初步审查的情势共10 起。[35]

尽管如此，由于在国际刑事法院介入调查的情势及审理的案件中，大部分均涉及非洲，而对于非洲国家而言，差不多有一半的国家是《罗马规约》的当事国，国际刑事法院的相关实践，在非洲国家看来，明显地具有“偏好性”，是不公正的，有“柿子专挑软的捏”之嫌疑。也正是在此背景下，非盟先后多次讨论了退出《罗马规约》的问题。[36]2016年1月31日，非洲联盟通过了肯尼亚总统的一项提议，即为退出《罗马规约》而制定一个路线图。也正是在此背景下，先后发生了布隆迪、南非、冈比亚决定退出国际刑事法院的实例。[37]

对于部分非洲国家决定退出国际刑事法院的现象[38]，我们该如何认识和评价？从国际刑事司法干涉机制的运转角度来看，其会产生何种影响？国际刑事司法干涉机制未来发展态势如何？要理解和讨论这些问题，首先需要建立在对国际刑事法院管辖权机制的认识基础之上。

一、国际刑事法院补充性管辖权的优势

相对于前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭管辖权的优先性而言，国际刑事法院的管辖权是补充性的。所谓补充性，是相对于国家管辖权而言的，即在国家介入而行使管辖权的前提下，国际刑事法院将保持“沉默”状态。但“沉默”并不意味着无为，相反其在很大程度上意味着对国家行使管辖权的监督、警觉和推动。由于国际刑事法院管辖权的补充性是一个非常复杂的“体系”，对其的认识和理解，一方面不能停留在相关规定的单纯字面含义上，而需要对其制定过程和来龙去脉有全面、深入的了解；另一方面，还需要了解其在实践中的执行状况。只有充分、深入地理解了此体系，对于补充性的含义与价值，我们才能有真正的理解。

对于国际犯罪的审判，从人类社会已有实践来看，主要有三种模式：第一种模式是二战后针对德国、日本等战犯的审判，采用的模式是国际法庭审判主要战犯，次要战犯则主要由各战胜国主导审判。第二种模式是前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的审判模式，采取的是国际法庭管辖权优先的模式。一旦国际法庭决定介入，其管辖权即应优先于国家法庭的管辖权。即使国家法庭已经介入，也应将其移交给国际法庭审判，除非国际刑事法庭作出相反决定。第三种模式是国际刑事法院的审判模式，采取的是国际法庭管辖权是国家法庭管辖权的补充的模式。

就第一种模式而言，尽管其采用了分工的模式，但是由于在“主要战犯”和“次要战犯”问题上的区分并没有明确的法律标准，并且，“次要”战犯的范围为何，这个问题也同样不明确，因此此种分工与合作模式，并非一种理想的模式。而从实际效果来看，情况可能也正是如此。[39]而就第二种模式而言，由于国际法庭管辖权“天然地”具有优先地位，对国家管辖权具有减损效果，会“冲击”国家主权，因此从国家主权角度来看，这种模式并不会为国家所优先选择，尤其是当国际刑事法庭是基于条约而产生的时候，很少会有国家愿意签署和加入这样的条约，来对自己主权进行人为捆绑。就此意义而言，国际刑事法院管辖权的补充性模式，从在保护主权和打击犯罪之间维持适当均衡角度而言，其更容易为国家所接受。

二、《罗马规约》有关补充性的规定及其主要含义

国际刑事法院管辖权的特性，主要体现在《罗马规约》序言和正文第1 条及第17 条的相关规定之中。之所以同时在序言和正文第1 条、第17 条中进行“结合性”规定，主要原因有两个：①补充性原则在《罗马规约》中具有非常重要的地位，因此，仅有序言的规定是不够的，不能充分体现其重要性；②序言本身构成了条约解释时“上下文”的一部分，因此，在规约序言中规定补充性原则是可行的。一旦这样规定了，在解释规约正文时（即第1 条和第17 条），就必须考虑到序言的相关规定，将条约所有规定作为一个整体加以解释。[40]

《罗马规约》序言第10 段指出，“强调根据本规约设立的国际刑事法院对国内刑事管辖权起补充作用”，在此基础上，《罗马规约》第1 条规定：“兹设立国际刑事法院（‘本法院’）。本法院为常设机构，有权就本规约所提到的、受到国际关注的最严重犯罪对个人行使其管辖权，并对国家刑事管辖权起补充作用。本法院的管辖权和运作由本规约的条款加以规定。”值得注意的就是，第1 条并没有对“补充性”的含义进行界定。但毫无疑问的是，从序言第10 段及正文第1 条的规定可以看出，国际刑事法院管辖权的补充是针对国家惩治国际犯罪的补充，而非针对国家强制实施国际法律规范的补充。由于通过国内管辖来惩治犯罪的传统在国际法中“源远流长”，最早可追溯到格劳秀斯时期，因此设立国际刑事法院的目的，主要在于防止国家在面对严重国际犯罪时“放任自流”。“补充性”实质上是为了在超国家权力与国家主权之间构架平衡之木。就此意义而言，第1 条的规定体现出了两个重要特征：①补充性仅及于《罗马规约》所规制的最严重的国际犯罪；②补充性的具体内容，应“由本规约的条款加以规定”。

尽管从表面上看，序言第10 段的规定和正文第1 条的规定有重复的“嫌疑”，此种“复合”规定仍然是有必要的。从规约相关规定的起草过程我们可以看出，很多国家对于国际刑事法院管辖权的“侵入性”是持耿耿于怀的立场的。为了安抚这部分国家，吸引国家尽快地批准规约，于是，在听取部分国家的建议之后[41]，在序言规定了法院管辖权“补充性”的特质之后，在第1 条中再次强调和重申。

真正比较完整地揭示出“补充性”原则内涵的，当属《罗马规约》第17 条的规定。

第17 条是有关“可受理性问题”的，全条规定如下：

“（一）考虑到序言第十段及第一条，在下列情况下，本法院应断定案件不可受理：

1.对案件具有管辖权的国家正在对该案件进行调查或起诉，除非该国不愿意或不能够切实进行调查或起诉；

2.对案件具有管辖权的国家已经对该案进行调查，而且该国已决定不对有关的人进行起诉，除非作出这项决定是由于该国不愿意或不能够切实进行起诉；

3.有关的人已经由于作为控告理由的行为受到审判，根据第二十条第三款，本法院不得进行审判；

4.案件缺乏足够的严重程度，本法院无采取进一步行动的充分理由。

（二）为了确定某一案件中是否有不愿意的问题，本法院应根据国际法承认的正当程序原则，酌情考虑是否存在下列一种或多种情况：

1.已经或正在进行的诉讼程序，或一国所作出的决定，是为了包庇有关的人，使其免负第五条所述的本法院管辖权内的犯罪的刑事责任；

2.诉讼程序发生不当延误，而根据实际情况，这种延误不符合将有关的人绳之以法的目的；

3.已经或正在进行的诉讼程序，没有以独立或公正的方式进行，而根据实际情况，采用的方式不符合将有关的人绳之以法的目的。

（三）为了确定某一案件中是否有不能够的问题，本法院应考虑，一国是否由于本国司法系统完全瓦解，或实际上瓦解或者并不存在，因而无法拘捕被告人或取得必要的证据和证言，或在其他方面不能进行本国的诉讼程序。”

第17 条表面上是关于国际刑事法院案件“可受理性”的规定，但实际上，“补充性”内含于有关案件“可受理性”的判断之中。之所以如此设计，主要原因在于：当两个或多个法庭都主张拥有对案件的管辖权时，国际刑事法院有权决定到底应该由谁来行使对此案件的管辖权。国际刑事法院第二预审分庭曾经指出过，在国际刑事法院和一个或多个国家法院均拥有对某一案件的管辖权的情形下，第17 条有关可受理性的标准有助于国际刑事法院判断自身是否拥有对该案件的管辖权，尤其是基于补充性这一制度性原则来判断自身是否有权对案件进行调查和检诉。[42](www.xing528.com)

第17 条实质上提供了两种情势下的平衡控制工具：一方面，本条规定涉及了在国际刑事法院检诉权和国家检诉权间的权力分配，而此条中所提出的若干限制性条件，其根本目的，则在于在国际刑事法院检诉权和国家检诉权之间维持适当的平衡。因为基于此条的规定，国际刑事法院一旦断定某一案件不具有可受理性，即不应介入该案的任何调查和检诉程序，而应该让位于国内法院的调查和审理。相反，一旦国际刑事法院认定案件具有可受理性，即使相关国家启动了调查和检诉程序，国际刑事法院管辖依然应享有优先性。另一方面，在国际刑事法院内部，在如何科学界定法院程序介入的问题上，本条同样提供了精巧的平衡设计规定。无论是在为国际刑事法院管辖权和国家管辖权间提供平衡工具方面，还是在为国际刑事法院内部机制设计提供平衡的方面，均内置于本条有关“不能”或“不愿”原则的相关规定。

由于本条的规定是从“不可受理”的角度首先切入的，强调在不具有可受理性的条件下，国际刑事法院不应介入，因此，仅从此规定来看，本条体现了尊重国家管辖权优先的原则，从而与序言第10 段的规定及正文第1 条的规定保持了高度的一致性。但在接下来的规定中，则转而强调了国际刑事法院积极介入的条件和情势：第2 款是关于“不愿意”的判断标准和条件问题；第3 款则规定了“切实不能够”的判断标准和条件问题。

尽管如此，对于本条的三款规定，无论是第1 款也好，还是第2 款、第3 款也好，从解释和适用的角度而言，均存在着一系列问题需要进一步澄清与研究。例如，就第1 款规定而言，如下四个问题就特别需要得到澄清：①介入调查的国家是否拥有管辖权，此种所拥有的“管辖权”的含义该如何确定？例如，普遍管辖权是否可以被认为同样包含在其中？②介入调查的国家是否得出了自身无检诉基础的决定，如何衡量此种决定？③相关的行为者是否已因为其行为得到了相应的审判（包括他国所进行的审判）？④相关案件的严重性是否已经足够，从而达到了继续进行的标准？

而就第2 款和第3 款而言，由于其涉及了“可受理性”问题的核心，因此需要得到澄清的问题无疑更多，也更为复杂。

从责任分担角度来看，由于本条第1 款明确规定了国际刑事法院仅能在有限的情形下介入，即国家存在着“不愿”或“切实不能”的情形，否则优先管辖权只能属于国家，而要判断国家“不愿”或“切实不能”，证明责任是应该由国际刑事法院检方来承担的。

就“不愿”的判断标准而言，第2 款主要涉及了如下几方面：

首先，就“不愿”的判断标准而言，坚持主观标准还是客观标准是最大问题。尽管至少从规约起草过程来看，缔约国一直致力于消除“不愿”判断过程中的主观要素[43]，但为了给国际刑事法院保留一定的行动空间，最终的结果是主客观要素同时并存，其中客观要素略占优势。例如，规约规定第1 款中使用了“切实不愿”（unwilling genuinely）的表述，而这一表述，同样适用于第2 款的解释与适用。正如前文所指出的，在规约起草和制定过程中，究竟是应该用“有效”（effectively）、“尽责”（diligently），还是“切实”（genuinely），缔约国讨论和争议很多。最终磋商结果是采用了“切实”这一措辞，因为相较于其他两个措辞而言，“切实”所体现的主观性较少，尽管其依然不乏含糊和不确定。“切实不能够”的表述同样如此。

国家“不愿”调查与检诉与断定国家是否“善意”履行自身承担的义务或责任有关。为能有效地判断国家履行自身义务或责任是否做到了“善意”，第2 款纳入了系列判断标准：首先，要求检察官或国际刑事法院能够确定，国内相应的程序或决定“是为了包庇有关个人”；如果如此认定存在困难的话，接下来的标准便是：相应程序“不当延误”（undue delay）[44]；但由于本条中同时使用了另外一个措辞即“目的”（intent），强调不当延误是为了避免“将有关的人绳之以法的目的”（inconsistent with an intent to bring the person concerned to justice），显而易见，要证明国家存在如此“目的或意图”是异常困难的，特别是从操作的角度而言，证明难度是非常大的。

其次，还要考量相应的程序是否做到了独立（independently）或公正（impartially）。由于在判断独立或公正的时候同样要结合国家的“目的”进行，要考虑是否“符合将有关的人绳之以法的目的”，因此，此处规定操作上存在的困境同上文规定“如出一辙”。

最后，本款还规定，在基于本款规定各项标准衡量“不愿”时，还有必要根据“国际法承认的正当程序原则”进行。这一要求是在规约草案谈判的最后阶段加进来的。[45]此标准的制定，有助于强化判断的客观性，抑制主观性。

而就“不能够”的判断标准而言，第3 款在谈判过程中，缔约国考虑了不同的情形，诸如国家司法管理能力差、国家机构瘫痪、国家出现大规模骚乱、司法救济的不可获取等。但经过磋商，最终仅保留了国家司法体系全部或部分瓦解的情形。如果因为国家司法体系的全部或部分瓦解而导致“无法拘捕被告人或取得必要的证据和证言，或在其他方面不能进行本国的诉讼程序”，即应视为出现了“切实不能够”的情形。

尽管如此，由于本款规定使用了一国司法体系“全部”或“部分”瘫痪的表述，如何认定司法体系“全部瘫痪”或“部分瘫痪”，二者间是否存在临界点，从实践操作的角度来看，还是存在一定问题的。例如，如果单纯由于缺乏引渡条约而导致一国无法“获得”在他国被拘禁的犯罪嫌疑人，在该国司法体系运转正常的情形下，该国是否有权拒绝国际刑事法院基于补充性原则而介入呢？就此意义而言，“部分”瘫痪这一表述有时就类似于一柄双刃剑。在上述情势下，国际刑事法院如何界定此种情势及确定自身对于相应情势的立场，这无论在理论层面还是在实践层面，都将存在重大法律障碍。

尽管“不能够”或“不愿意”是国际刑事法院介入的两种情形，但是这并不意味着，国际刑事法院只有在这两种情形下才有权介入，行使自身的管辖权。如果国家对于某一案件或情势“无动于衷”，不采取任何行动，国际刑事法院同样有权介入。在“卢班加（Lubanga）案”中，国际刑事法院第一预审分庭明确地指出，一旦对案件拥有管辖权的国家没有采取行动，或者根据《罗马规约》第17 条的规定，不愿意或不能够采取行动，相关案件对于国际刑事法院而言，即具有可受理性。在相关国家不采取行动时，是不需要考虑不愿意或不能够问题的。[46]

而对于“不能够”或“不愿意”的理解，国际刑事法院也有不同于多数学者的观点。例如，关于“不愿意”，在“加丹加（Katanga）案”中，国际刑事法院第二审判庭指出，如果一国并不想保护某一个人，但是，基于某些原因，该国又不希望对其行使相应的管辖权。尽管《罗马规约》第17 条有关“不愿意”的规定没有明确地提到此种情形，由于该国此时的“不愿意”的目的，在于将该人交付审判，尽管不是将该人交付国家法庭审判，此时，应认为此种情形被包含在第17 条“不愿意”的含义内。[47]当然，对于第二审判分庭的此种解释，也有学者持不同观点。[48]

三、关于《罗马规约》“补充性”的不同理解

尽管《罗马规约》规定国际刑事法院的管辖权属于“补充”性质，对于此种“补充”的本质，不同学者在研究的过程中，根据自身的不同理解，提出了有关“补充性”的不同概念。这些不同概念和表述，对于我们进一步深刻地讨论和理解“补充性”的含义可能颇为重要，因而有必要重视。

“垂直性补充管辖权”和“平行性补充管辖权”。[49]将国际刑事法院的“补充性管辖权”称为“垂直性补充管辖权”（vertical complementarity），主要原因还是在于国际刑事法院可以对国家调查和检诉的行为进行监督。“平行性补充管辖权”（horizontal complementarity）这个概念，则意指那些与国际犯罪并不存在紧密联系的“旁观者”——当然是指国家——基于普遍管辖权而在调查和检诉犯罪方面所扮演的“补充性”角色（此种补充性意指属地国或属人国不愿意或不能够行使管辖权）。平行性补充管辖权的“要义”在于：相对于国际刑事法院的管辖权而言，国家管辖权应具有优先性。但由于国家管辖权存在多种类型，如属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权、普遍管辖权，在这些不同种类的国家管辖权中，是否意味着所有类型的国家管辖权都应该具有优先性？例如，普遍管辖权也应优先于国际刑事法院的管辖权？这是一个存在争议的问题。多数国家和学者主张，相对于属地管辖权和属人管辖权而言，普遍管辖权具有补充性，因此，其并不“当然”地具有优先于国际刑事法院管辖权的地位。无论是国际法协会有关普遍管辖权的决议[50]，还是普林斯顿普遍管辖权原则[51]，都强调了普遍管辖权的补充性原则。[52]在“逮捕令案”中，三位持联合个别意见（joint separate opinion）的法官同样认可此点。[53]关于普遍管辖权问题，第四章将进行较为详尽的讨论。

正因为普遍管辖权具有补充性，并不在天然地具有“优先性”地位的“国家管辖权”行列之中，因此一旦国家在实践中完全不顾及普遍管辖权的此种补充性，一方面有可能会造成“一罪二罚”的结果，从而有违“一罪不二罚”的基本法治原则；另一方面，此类实践还会给国际关系带来负面影响，即影响国家彼此间正常关系的维系。这方面的相关教训案例是存在的。例如，2008年，西班牙国家高等刑事法院的梅雷列斯（Merelles）法官启动了针对数名卢旺达高级官员的刑事调查程序，理由是卢旺达方面对于这些嫌疑人不采取任何行动，不准备将这些人绳之以法。但实际情况却是，卢旺达已经和卢旺达国际刑事法庭一起，联合签发了针对这些犯罪嫌疑人的逮捕令。[54]关于此方面的更多案例及相关各方的不同反应，参见本书第四章第三节的相关介绍与描述。

另外一种理解是将补充性管辖权分为消极的补充性（passive complementarity）和积极的补充性（positive complementarity）。消极的补充性也称经典补充性（classic complementarity），其含义是指，国际刑事法院应该是最后诉诸的法院，是在国家未能真正地履行其首要的调查和检诉义务之后才诉诸的法院。在此特性之下，要求国家在本国法律体系内积极立法，确立对国际刑事法院所管辖罪行的管辖权。消极补充性引发的后果就是，国际刑事法院一旦决定自身介入，就相当于对一个国家司法体系的质量作出了判决，并且至少含蓄地谴责了不能履行调查和起诉义务的相关国家。[55]

有作者认为，消极补充性包含了三层含义：①国际刑事法院是矛，国家是盾。国际刑事法院扮演着监督国家的角色。②补充国内管辖的缺陷。一旦国家管辖出现了《罗马规约》第17 条中规定的情形，国际刑事法院即会介入。③通过威胁提高执行力。在国际刑事法院的监督下，一方面，其会推动国家在国内立法层面采取执行性立法行动，另一方面，还会推动国家积极行使相应的管辖权，对相关案件启动调查和起诉程序。[56]事实上也正是这样。在《罗马规约》通过后，补充性很快发挥了其积极作用，国家纷纷批准《罗马规约》并在批准之前或之后采取执行行动，根据《罗马规约》规定制定或修改本国法律，而此种修改，甚至发生在《罗马规约》本身生效之前。

但与此同时，消极补充性也暴露了其不足。面对冲突的解决和危机的管理，国际刑事法院作为一个“静止”的形象，没有办法发挥积极作用。在经典补充性中，国际刑事法院只能发挥“挡球网”（最后保证）的作用，国际刑事法院是最后诉诸的法院，其无法发挥“纷争解决者（故障检修员）”的作用。在此背景下，国际刑事法院检察官办公室很快就认识到，自己不应是一个被动的机构，仅仅等着安理会、当事国或其他国家将情势或案件移交给法院，相反自己有责任激励国家积极履行其义务，将犯罪之人绳之以法。[57]正是在此背景下，“积极补充性”应运而生。

“积极补充性”是指国际刑事法院在实践中不应该消极地去等待国家有所为，而应该激发和鼓励国家积极履行其应该承担的义务，积极鼓励国家将犯有国际罪行者绳之以法（即致力于建设国家的相应能力）。例如，就正在调查的情势而言，在拥有充足证据的前提下，国际刑事法院检察官办公室不仅应积极地调查身居高位的犯罪嫌疑人，也应积极地调查身处下位的犯罪嫌疑人。通过这样做，就可以让那些只想在调查上“浅尝辄止”的国家感到羞辱，并进而刺激其对国际刑事法院在现有资源内“力有不逮”的其他所有案件和情势展开积极调查和启动检诉程序。再比如，为终结“有罪不罚”现象，检察官办公室还可以鼓励国家批准《罗马规约》和《国际刑事法院特权与豁免协定》，鼓励国家通过有效的国内立法措施来执行《罗马规约》的规定等。[58]由于积极补充性涉及下一节将要讨论的国际刑事法院所倡导的积极补充性刑事政策，这里暂时不予以详细讨论和展开。

从上述讨论可以看出，尽管补充性是《罗马规约》的基石之一[59]，在《罗马规约》中所呈现出来的仅仅是一个技术性术语，是有关“可受理性”规则的。但对于“补充性”的含义及其相应意涵，不同的学者、政治家、外交官，甚至非政府组织等，基于不同立场与追求，对其有着差异甚大的理解与认识，存在着“各取所需”的情况。例如，有学者认为，补充性作为国际刑事法院的基本原则和根基，不能仅仅被视为是有关“可受理性”的一个概念，相反，应将其视作为一个有关“全球治理”的概念。将补充性作为一个“全球治理”的观念进行对待，有利于在国际社会成员间进行更合理的分工，对资源进行更合理的配置，更好地利用和分享信息，并充分调动国家和非国家行为体的积极性。[60]而对于外交官、法律职业者等而言，他们更倾向于将补充性认同为一个大概念（big idea）。作为一个大概念的补充性，与《罗马规约》中“可受理性”规则相比，是没有多少相似性的。作为规则的“补充性”，其仅适用于特定情形；而作为大概念的“补充性”，则充斥于国际组织的大厅、礼堂和会议室中。在那里，外交官、政治家、国际刑事法院的官员、非政府组织和学者掌握着相关话语权，并出现在相关政策声明新闻、学术著作中。作为“可受理性”规则，补充性并未给国家创设义务或责任；但作为“大概念”，其却具有此功能。[61]再比如，非政府组织往往会自行确定一些“基准”以作为衡量国家是否完全符合《罗马规约》所规定的“补充性”标准；而安理会在决定是否移交以及是否要求国际刑事法院延迟相关程序时，“可受理性”也只是考虑要素之一。而对于国际刑事法院自身来说，“积极补充性”无疑是建立在补充性基础之上的一个新概念，是补充性的一个新发展。在这个新概念中，补充性被赋予了新的角色和使命。因此，要对补充性有更深入的了解，我们还必须了解“积极补充性”这个概念。