汉朝法律发展与肉体伤害刑罚的探讨

在罗马法史学中，奥诺瑞(Honoré)和哈里斯(Harries)认为，限制皇帝权力的新动力到3世纪开始出现:私人法律著作坚持将客观标准扩展到公法和皇帝身上，法典化缩小了自由裁量权的范围，基督教教廷造成了对皇权制衡，并且使之以更为民粹主义的帝王形象出现。^[108]两位学者都注意到，尽管受基督教和皇帝支持法典化和阐明法律等事实的影响，刑罚政策在此过程中并未有人性化的转变。甘西(Garnsey)指出，“中央政府在执法领域活跃度增加，但是效率持续低下;去除在司法系统内替代刚性程序灵活性的限制，以及刑法的扩张”，并没有改变刑事政策的严酷性。甘西和迈克穆勒都将精英对最弱势群体看似缺乏同情归因于帝国晚期社会向更加分化的方向堕落这一特质。^[109]

汉朝早期的社会呈现出非一般性的社会流动的属性，在其中低级官僚如刘邦甚至成了皇帝，高级官吏可能由于失宠沦为奴婢，更严重的境况是，同情苦难的下层很有可能成为对酷刑发生争议的理由。随着汉代帝国的成熟，且社会阶层的分化变得越发严格，政府对待刑罚的态度同时也变得强硬起来——尽管官方已经接受了儒家作为帝国正统的意识形态。汉武帝以后的中国，皇帝继续把自己塑造成代表人民的福利的法定监护人。例如汉元帝在公元前47年宣称，他旨在澄清法律，因为它们已经变得非常让人困惑，以至于既不能清楚地被理解，也难以被一致地运用。一代人以前，汉宣帝表达了这样的情绪:官吏滥用法律，损害了老百姓，因此统治者的责任在于给予一般性的福祉，改革法律和管理官员。^[110]尽管帝国言论赞成简化和规范法律的惩罚，事实上法律在汉朝呈现激增之势;到了东汉时期，在记载中出现了针对犯罪的610项罚金刑和1698项劳役刑。^[111]班固显示出在法律与刑罚方面较之力主宽容态度的汉代早期学者更加严厉的立场。他描述的景帝(公元前157—前141年)时一次关于刑罚的争论，显示出皇帝和他的官员争论刑罚的确切数字，以及应将肉刑运用到罪犯身体的哪一部分，对此，皇帝的结论是:“笞杖是教化的手段，因此需要规范刑具的尺寸。”很难知道这段记载的历史真实性如何，皇帝所采取的更严厉的态度又在多大程度上是班固自己的信仰，即严厉惩罚必须合法化。但是关于肉体伤害可以借由用刑的细致标准化达到合理化的争论，指出了官僚制与人身刑罚关联的危险性。关联韦伯式的“合理化”的价值，诸如一致性、明确性和标准化，经常造成具有夸张“战斗力”的批评声音，以此挑战汉朝皇帝绕开规则解决问题的尝试，同时将对犯罪者的身体采取更务实的态度合法化。这在一定程度上去除了干涉臣民生活的任意性，但是法律机制旨在保护资源和秩序，不是个人权利。并且，官僚骨干们把国家利益放在反复无常的统治者和他们雄心勃勃的亲属之上，但不可避免地，皇帝成为被安置于政治“内廷”并具有蔑视官僚制影响的离心力所在。^[112]

然而平衡世袭制和官僚制利益的蓝图在汉代早期被创制出来，为日后的政府和统治者提供了获取他们的建议和决定的支持提供了丰富的资源。例如，文帝朝的著名官员张释之，他在处置平民惊吓皇帝坐骑的案件时，有能力顶住帝国的压力和他人的指责，挑战支持在现场处罚平民的权利，这经常被后世的改革者所称道。^[113]这段记载显示出皇帝之于法律制度的职责仍在被实践，并且提供了一个丰富多彩而又矛盾的先例的基础。汉代灭亡以后，甚至是非汉人的统治者在开始他们统治的时候，都会要求官员校订法典，^[114]并且对他们在死刑判罚中的表现存有顾虑。史景迁(Jonathan Spence)提供了一个非常易懂的图景，关于满族皇帝康熙(1662—1722年在位)反复思考送给他批准的死亡名单:“我依然习惯于遍阅宫殿里每年的死亡名单目录，核实每个被判死刑人的名字、注册和身份，被判死刑的理由。接着我又与大学士们以及他们的工作人员在觐见厅再核实一下这些目录……我们将决定谁该赦免。”^[115]成文法在多大程度上影响这些判决，取决于皇帝想传达的信息和案件的政治影响。在帝国体制存续超过两千年的进程中，居于顶端的皇帝扮演着作为父母的角色，因此，合法的必要性与作为权宜之计的仁爱并存。^[116]在更低的层次，饱受经学而非法律训练的地方官长，为了维持秩序及保有其官职，忽视或操纵法律条文是有必要的。当代法律改革者和学者贺卫方比较了英国普通法与帝制中国的法律，总结认为，中国从未秉持先例拘束原则，法官“从一种大的伦理和法律原则出发，将其作为尺度衡量他所面对的案件事实，从而得出最终判决。他不必研究以前的判决，也不需要辨别手边案件与前人所判案件之间的异同”。^[117]儒家训练的裁判官不必为他们提供工资、福利和地位。再者，汉代以后儒家家族集团受到法律的支持——族长受益而妇女儿童承担可怕的成本。最终，汉代理论家以人类受制于共同的普遍道德原则为前提，事实上，他们的认识论中关于人性的假设仍然比希腊和罗马盛行的那些狭窄。诚然，在西塞罗(Cicero)眼中，能够参与政治生活的“理性人”被限定在一个小城邦的小群体有产者之中。但是随着时间的推移，一种更加宽泛的参与者理念发展出来了，即在治理和审判水平较高的基础上形成的一个独立的司法制度，即在地方一级的陪审团议罪制度。有如贺卫方所叹，“我们的观念中从来没有产生过英国那种以平等的人来充任司法官的思想，英国历史上屡屡出现的那种民众与握有司法权的贵族联合起来以法律手段与王权作斗争的情况也不可能出现，更不消说英国式的通过陪审制度而由目不识丁的平民直接参与司法活动的实践了”。^[118]鲍曼在总结他关于罗马犯罪与刑罚的研究时指出:“刑罚并没有像罗马后期私法那般获得荣耀，这并不令人意外。”^[119]然而，在我看来，过去和现在，对程序正义的共和理念的坚持为日后法律系统重建留下了积极的遗产。甚至当一位“残暴”的皇帝在位，通常被告的权利仍然被理解——审判必须公开进行，伴有可信的机构来组织判决，并且有机会进行辩护。在相对开明的时期，一项按罗马人的标准视为不公的审判所提供的更多选择的机会代表被告的声音，也要远多于中国的有地方官主导的调查，在其间被告从一开始就被作了有罪推定，并不允许辩护。贺卫方教授注意到中国政府从未承诺维护以保护权利或财产为宗旨的法律体系。法律作为维护秩序和获取资源的工具，需要保持帝国的机构、精英，无论是儒士还是共产主义者，置生死于不顾。这个体系持续运转了两千多年。但是实际上维系之的人力成本相当之高。

【注释】

[1] Bauman 1996: 3.

[2] 经典的代表作可参见Wolff 1951.

[3]代表者如Liang 1989.Shen 2000讨论了中国关于法治问题的争论。

[4] Lewis 1990.

[5] Eisenstadt 1963.

[6] Allen 1999: 17.

[7] 对如何改变当代国家和独裁式领导的担忧影响到对奥古斯都的看法，以及蒙森(Mommsen) 和赛姆(Syme)的经典著作如何阐释罗马帝国的转型的一个有用分析，参见Raaflaub and Tober， eds.1990以及the introduction to Mommsen 1996.

[8] Harries 1999.

[9] 四部备要[下文略作SBBY]版，上海1927—1937， 16.6.5a—b.有关所选章节的翻译和分析，参见Rickett 1985.特别是专论法律和刑罚概念的文本“法法”篇。我曾留下了术语“道” (dao)没有翻译，因为我相信它并不容易译成英语。在此它意指事物自然、和谐的秩序。同样，关于如何恰当地翻译“法”长期存在争议，我将它译做“law”，因为我认为当法与刑罚相联系时，国家的法律就是这个“法”。并且英语中的“law”可以自交通规则一直拓展为神法， 而在中文中“法”有时也能够涵盖所有的这些意涵。参看我在Turner 1992中的讨论。

[10] 《管子》16.6.4b.

[11] 《荀子》11.1a (SBBY edition).翻译本见Knoblock 1988—1990.

[12] 参见我收录在Turner 1990中关于后经典时代中国和希腊关于王制和法律的概念的比较的论文。

[13] 译注:原书中做公元前389年，有误。

[14] 参见Kern 2000.Kern 恰当地批评了“法家”“儒家”等术语的实用，但又找不到更好的术语来类分这些思想家，故在本文中我将谨慎地使用原有的分类。

[15] 这个论断来自《汉书》49.2296晁错之论。本论中我都将使用中华书局1962年版为底本。

[16]参见Lewis 2006: ch.5.

[17] Sivin 1995: 7.

[18] 例如Puett 2001.

[19] Kunkel 1966: 47.

[20] Bauman 1996: 50.

[21] 参见Borkowski 1997: 81.

[22] Harries 2007: 35—8.

[23] MacMullen 1990: 204—24.

[24] Annals 1.1(trans.A.Church and W.Brodribb).奥古斯都统治时期历史编纂，参见Raaflaub and Toher， eds.1990.

[25] 参见Raaflaub and Tober， eds.1990书中的讨论。

[26] 例如MacMullen 1990: 214.

[27] Frank 1973.

[28] 参见德沃金Dworkin 1986关于司法态度重于法律规则的讨论;哈特(H.L.A.Hart)将法律视为规则的经典的定义被广为使用，参见Hart 1961.

[29] Xunzi 8.1.

[30] Plutarch， Solon 18(trans.J.Dryden).

[31] Jingfa 1980.(《皇帝四经·经法·道法》——译注)

[32] Lushichunqiu1.8b(SBBY).，Knoblock and Riegel 2000.(《对此文本的翻译和研究参见吕氏春秋·贵公》——译注)

[33] 参见Shangjunshu jiegu 4.9a—5.7b (Chengdu 1935).Duyvendak 1928: 274—31∗.另见 Turner 1990.

[34] 参见Peerenboom 1993.

[35] 《经法·道法》。有关这个概念作为法治的具有可能性的组成部分的更完整讨论，参见 Turner 1992.

[36] Durrant 1995讨论了司马迁关于人类权力矛盾性的问题。

[37] Lushi chunqiu 3.3.5.(《吕氏春秋·圜道》——译注)参见Sivin 1995: 22.

[38] 参见Seager 1986: 40.

[39] 参见Harries 1999: 6.

[40] Harries 1999: 7.

[41] Harries 1999: 20， 26.

[42] 《史记》卷122: 3153(中华书局本，北京 1959)

[43] 《史记》卷101: 2746.参见Puett 2001关于晁错和其他改革者的讨论。

[44] Maine 1888: 20—28.

[45] 《汉书》卷23: 1102.

[46] 文帝被认为是一位圣王，但我在早期的著作中曾经称他为“学习型圣王”(studied sage)，因为我相信他犬儒式地倾向于集权于他本人这一点要远超过已知的认识。参见Turner Gottschang 1983.

[47] 《史记》卷102: 2754.对他传记的翻译参见Watson 1993: 466—72.张氏的负面看法源于皇帝有权在没有调查取证的情况下处决罪犯，参见MacCormack 2001: 108; 关于法治的含义， 参见Turner 1992.

[48] Bauman 1996: 85.

[49] Veyne 1976.

[50] Ammianus Marcellinus ∗∗∗ (trans.W.Hamilton) 1986， 353—54.

[51] Harries 1999: 40—41.

[52] 参见Honoré 1993.

[53] Honoré 1998: 12.并参见Harries 1988.

[54] 《汉书》卷19: 3—4.

[55] Robinson 2007: 5.

[56] 《史记》卷119: 3099.

[57] 参见Matthews 1989: 470—71.

[58] Seager1986:133.(www.xing528.com)

[59] 参见Ammianus Marcellinus， 183.

[60] Bauman 1996: ch.12讨论了从共和国后期到帝国早期关于刑罚的争论。

[61] Bauman 1996: 78—81.

[62] Bauman 1996: 161—62.

[63] Hanshu 56: 2510.

[64] Yates 1994: 69.

[65] 在早期关于汉代的研究中，我认为基于《汉书》卷56(参见Turner Gottschang 1983: pt.3: “Dong Zhongshu’s Theory of Monarchy”)中的传记来看，董仲舒实际上是从一个大传统中推演出帝国的合法性并限制统治者的权力。Arbuckle 1995已经用一个有趣的说法表明董仲舒实际上是企图颠覆王朝来为自己获得王位。

[66] 《史记》卷10: 418—19.

[67] 《汉书》卷49: 2216.

[68] 《新书》7.4b.

[69] Bauman 1996: 82.

[70] Bauman 1996: 162—63.

[71] Annals 14.48—49.

[72] Bauman1996:86;Annals，14.49.

[73] Bauman 1996: 162.

[74] 参见Robinson 2007: 185.

[75] Harries 2007: 85.

[76] Robinson 2007: 147.

[77] Garnsey 1968: 145.

[78] Bauman 1996: 81.

[79] Harries 2007: 83.

[80] 参见Ch’ü 1972: 69.

[81] 《史记》卷102: 2727.

[82] Lewis 1006: 97—100.

[83] Veyne 1976.

[84] 皇帝对东西方两大帝国使用法术和巫卜的担心值得进一步研究。阿巴克尔的讨论见Arbuckle 1995: 593.

[85] 在内战中，处于优越地位的汉高祖的主要竞争对手项羽特别喜欢这种方法。最著名者是项羽绑架了汉高祖的父亲并威胁要活烹他，但也有记载说这是在其他情况下实施的。

[86] 更完整的叙述参见《汉书》卷23: 1097.对这一重要论述的翻译和讨论，参见Hulsewé 1955.关于汉代奴隶制的经典论著尚有Wilbur 1943，在这个问题上的新材料还有许多工作要做。 从秦代法典中可知在法律上奴隶被大大低于一般人来对待，但不能在没有地方官员许可的情况下将其杀死或加以伤害。官奴隶被当作一种资源，因此他们的命运乃国家的事务。更有甚者，认为这个案件中的官员的女儿沦为官奴隶的年轻女子揭示了汉代社会的流动性，并重申奴隶制有降临到任何卷入法律体系之人的可能的观点。例如对罪犯的亲属处以刑事惩罚往往能为政府提供大量的官奴隶。秦朝以及按照推测包括汉朝的法律体系是允许赎买的，通过降低官爵或以之替换。但是国家谨慎于欺诈，而妇女，除非因为在特殊工作中拥有技能而使她获得价值，否则将不被当作一个健全的人来看待。

[87]《荀子》18: 6.

[88] 参见Sanft 2005.

[89] Garnsey 1970.

[90] Hulsewé 1955观察到决定哪些阶层享有这种特权是困难的，但是从历史中我们可知如果皇帝决意用刑的话，没有哪个阶层可以幸免，特别是在叛国案件中。Yates 1989讨论了秦朝普通人的法律地位，并且解释说在整个汉代，术语“士伍”是指作为对犯罪的惩罚被剥夺了军衔的人。

[91] 关于战国至帝制时代早期有关人类内在与外部物理世界的关联，以及他们对于与外部世界交往观念的变化的分析，参见Csikszntmihalyi 2004.

[92]张家山2001.关于张家山出土的汉代法律文献材料的概述，参见Li and Xing 2001.

[93] 也可参见Lau 2002.

[94] 关于楚国的法律，参见Weld 1999.

[95] 《史记》卷122: 3139.

[96] Foucault 1990.

[97] Hulsewé1985:144.

[98] Lewis 2007: 250—52.

[99] Sivin 1995: 14.

[100] Kuriyama 1994: 31.

[101] Lewis 1006: 23.

[102] Turner 1999.

[103] MacMullen 1990: 212.并见Kyle 1998.

[104] Millar 1984.

[105] Gustafson 1994.

[106] 我尚不能仔细查阅数量巨大的罗马帝国关于身体的文献，不过可以从Wyke and Hopkins 2005获得启发。

[107] Kyle 1998: 92.

[108] Honoré 1998.

[109] Garnsey 1968; MacMullen 1990.

[110] 《汉书》卷 23.参见 Hulsewé 1955.

[111] 参见MacCormack 2004.

[112] Lewis 2007强烈地表达了这一观点。

[113] MacCormack 2001.

[114] 参见MacCormack 2004.

[115] Spence 1988: 32—33.

[116] 其例证可参见Bartlett 1994.

[117] He 1990.

[118] He 1990: 83.

[119] Bauman 1996: 164.我想向提供极具价值的比较视野的沃尔特·施德尔及ACMEI 研讨会的参与者表达由衷的感激，并对彼得·甘西(Peter Garnsey)、吉尔·哈里斯(Jill Harries)和拉斐尔·希利(Raphael Sealey)对本文提出的意见表示感谢。虽说包含了他们的极佳建议，但我对本文中的解释负全责。