在战国时的中国，虽有“不对贤者施用酷刑”的传说，实际上，精英没有享受法律的特殊保护而免受最严厉的惩罚。不仅仅是任意而为的统治者，文献中的故事显示出有地位的人们也用创造性的方法去伤害彼此——活烹就是一种很有知名度的方式。[85]汉代的皇帝并不是要去和预期可以豁免于不光彩刑罚的阶层作斗争，就像我们在元老们诉诸瓦伦丁尼安皇帝的案件中见到的情况一样。帝制中国的问题与罗马一样，在于国家现在独自承担其臣民的身体受到玷污的后果。汉代文献显示出皇帝在使用残害罪犯身体的刑罚时考虑是何等细致。一段文帝朝的记述表明改革的动力并非来自皇帝或其官员，而是来自一份请愿书，它来自一个年轻女子，她的父亲是负责省级财政部门的一位官员，被控犯罪并要被施肉刑。她提醒当权者不仅她的父亲被错误地指控，更有普遍意义的是必须小心使用国家的权力来惩罚其臣民:“死者不可复生，刑者不可复属，虽后欲改过自新，其道亡繇也。”作为一个孝顺的女儿，她通过自愿为官奴隶来为其父亲赎罪，因为父亲也没有儿子为之传宗接代。[86]文帝读过信之后，宣布断肢或穿凿人肉体的刑罚看来特别不公，并且还有古老的先例，例如罪犯身着标志着其罪刑的特殊服装而不永久毁损他们的身体。在完全了解了反对意见中的良性解决方案之后，他向官员指明，自己实际上并非意在创造以往圣王统治那样乌托邦式的无序。他打出了王牌，提醒听众，自己作为民之“父母”，对整个世界的福祉负责，掌握决定生死的大权，并不能允许对他的臣民施以不可挽回的伤害。此外，他告诉他们，最近严厉惩罚没有抑制犯罪的趋势。
一个矛盾的“传统”允许两个已知的强硬分子主张相反的论点，哪怕圣君已经批准了对某些罪行的肉刑，以作为保护秩序的手段之一。这并非一个新的现象:荀子已经基于为保证秩序和社会阶层结构而赞同使用肉刑，批判了上古象刑的功效。[87]不过最终，文帝朝的政府并没有选择余地，而只能屈从于皇帝的意愿，以显示皇帝的权力授予巨大的宽悯。他们还反过来建议肉刑应被废止，并制定新的规定来确定如何根据罪刑标记不正常的人——通过剃发、铁枷或笞打——不含有对其身体永久性的损害。然而事实上肉刑从来没有消失，笞打经常使人致残或致死，而有关考虑到刑罚的严酷性修改法律的持续争论贯穿于整个帝国早期。文帝试图结束肉刑的动机是一个有争论的话题。根据陈立强(Charles Sanft)所论，士大夫贾谊在文帝朝曾在一篇文章中讨论酷刑不应被应用于对皇帝的权力构成严重威胁的地方郡王，与此同时他倡导削减他们封国的地盘和权力。这个精心的计算转向安抚这些麻烦的精英们，并不是建议取消死刑，但赋予他们自杀的特权而不是肉刑或执行死刑。[88]但是事实上，正如历史所展示的，精英们从没有因特别保护而远离酷刑，而且一些案例显示出为了将其强大的敌人斩尽诛绝而在摧毁其生殖力方面付出极大的努力。根据可能使得上述孝女的请求没有被置若罔闻的一个理由在于她的父亲是一名官员，这就像加内森(Garnsey)所论，罗马帝国往往可以通过财富和地位来赎免身体刑，[89]而中国的官僚阶级和皇室成员理论上在没有通常被称为能够量刑公正的皇帝批准的情况下不能被用刑。[90]儒家学者支持在使之经历战争和刑罚的危险之前教育人民，而不是将刑罚作为改造罪犯的手段。实际上，柏拉图有着古代世界中为数不多的关于刑罚改革的讨论，但是罗马人并没有采纳他的看法。两个帝国的关注点都在保存身体刑上。当时正如我在下文中将要解释的那样，汉朝相信单个人的身体的边界是可以通透的，外在的物质性的身体反映了内质，人类是有可塑性的生物，这就强化了任何一个对身体的外部表现的改变的意义，因此哪怕仅仅是象征性的改变也需要谨慎为之。[91](www.xing528.com)
与罗马一样，在中国，为了获取“真相”，强迫认罪的酷刑总被视为无可非议。尽管两者都对强迫得来的信息的不可靠性已有了相当的认识。根据我的理解，看起来罗马帝国面临的问题集中在酷刑如何可以合法应用到社会高层。在中国，刑讯造成的酷刑被认为需要认真地监督和规范。1984年出土于张家山，被用作记录从地方官到司法长官的请求的工具书的汉代历史文献显示出，关于酷刑和上诉的规则是相当到位的。[92]一个最好的例证是在被苏珊·罗斯福(Susan Roosevelt)译作“疑难案件集”的《奏谳书》中，记载了一名官长被错误地定罪并施以肉刑。《奏谳书》是旨在指导向上级——有时是廷尉本人——提交难以决断的案件的一本手册，成书于吕后的助手鲁侯在位并实际控制朝政的前188至前180年期间。许多这样的案件是为了社会控制，但另一些意在参加调查犯罪，审问证人，确定先前责任、动机和从犯并应用酷刑的程序。其中有个案例，一个已经被判处劳役并被认为是作为盗窃罪的帮凶的乐师上诉了案件，经重新调查发现果然另有真正罪魁祸首，但乐师已在酷刑之下认了罪。廷尉官虽以“毫无道理”为由重新审判了案件，并下令将他已经被卖的妻儿予以赎回，但是因为他已经受过肉刑，只能被派遣去做一些处于公众视线之外的工作。[93]这些手册是否代表了真实情况而非中央政府关于控制官吏的忧虑，且这个过去三十年最重要的出土法律材料在多大程度上反映出作为诸侯国的楚地的情况，对于缺乏文献的历史学家而言同样构成问题。[94]关于审判如何运作的一个更为愤世嫉俗的观点认为，从历史文献中少数几个有记录的审判中的一个，可以找到司马迁对一只老鼠和年轻的张汤相遇的丰富多彩的描述，在司马迁的笔下，张汤注定要成为汉武帝朝的一名“酷吏”。随着故事的进程，在他父亲因为疏忽而让老鼠在他的监管下盗走一块肉而责打他之后，他展开报复:抓住老鼠，痛打之，并记录下它对罪刑的坦白，又将之与已有的证据相比照，提出刑罚方案，然后当场执行。当史学家借由张的父亲之口强调他的天才审判像一个“老练的监狱官员”，很难知晓他在多大程度上有所夸大，为了突出汉武帝的官员行事的冷酷无情和在正常程序之外的操作，这样的情况或许就是常态。[95]
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