罗马和中国帝制法律教科书通常将皇帝视为至高无上的立法者。诚然,制定和变更法律的最终决定权掌握在皇帝们的手中,但是历史展现的是一个运转中的更为复杂的情况,经常涉及众多的参与者和议程。在塔西佗和后来的阿米安笔下,皇帝的个性突出,因为他们是经营着巨大城市政治舞台的公众人物。根据塔西佗所述,在帝国早期,皇帝本人直接引导法律制度,但至少还口头承认元老院的权威。汉朝皇帝更多隔离在宫内的墙壁长大成人,故出现了历史上最常见的一系列重要现象,如委派贵戚控制帝国、澄清法律,以及将审理疑难案件等任务委派给官僚,让他们作为人民福祉受托监护人而占有高位,以便调整有需要改善的严厉惩罚。汉代统治者这种不注重直接干预的情况,可能部分由于对历史学家将治国无方的责任归咎于统治者的恐惧。不过一般来说,根深蒂固的、直接的、个人性参与法律的改变似乎构成了汉帝国的立法态度的特点。汉朝皇帝鼓吹法律应被澄清以消除混乱,支持关于最严厉刑罚法庭辩论,但这些并不通过特定的法律(像是奥古斯都惩治通奸的法律)来确定;汉代历史学家和官员在引用先例时提及条例和法规,似乎是将之视为永恒的、通用的,与人类的授权无甚关联。
然而,正如我们从传世历史文献和1983年张家山出土的汉代法典片段中所知,汉朝保留和扩充了秦朝的法律。而在汉代法律数量激增的过程中,一个连贯的法典在唐代以前一直没有出现。我们大多从对政府官员的消极描写中了解立法和改革。杜周(殁于公元前95年),由于他的阿谀谄媚的态度而被司马迁列为汉武帝时期的酷吏,他务实地宣称:“三尺安出哉?前主所是著为律,后主所是疏为令,当时为是,何古之法乎!”[42]在司法长官的任上成为汉武帝朝最活跃的立法者的张汤(殁于公元前116年),解释了法规和条例,并将叛逆的想法添加到处以死刑的罪行之中。他由于冲击帝国王族们的特权被憎恨,被他的同僚以篡改旧律名加以谴责,并最终被迫自杀。大部分的这些官员不是简单的技术官僚,而是被那些能从最神圣的文本推断出法律原则的博学之士所庇护。例如晁错(殁于公元前154年),由于他对刘氏家族的忠诚和对经典著作的知识而享有帝国的支持,不过在提出三十条新法后,他最终遭到了竞争官僚和诸侯王的痛恨,被斩于东市。[43]他的命运并不非同寻常:从商鞅时代到汉朝,胆敢承担修改法律任务的人的行为经常招致如此的结局。
在这种保守的态度下,改变法律反映了普鸣(Puett)所称“矛盾创造”经典思维的特征。就像那些具有道家倾向的折衷文本所包含的,改变总是带有不可预见的危险。当然,法律是在改变,但是对“旧的法律”的深深依恋和不愿将统治者与立法相联系,遮蔽了对实际改革过程的记录。我们知道张汤收集汉武帝的敕令作为日后判决的先例,但却没有关于这些判例如何影响最终判决的文献证据。在被亨利·梅因(Henry Maine)称为“法律拟制”的作品中,新的法律根据只是增强传统价值观的神话构建。[44]班固在《汉书》有关刑罚的专论中,完整地概述了如何在制定切实可行的法律的同时,真正保留传统:“故略举汉兴以来,法令稍定而合古便今者。”[45]在帝制中国早期,公共性法律远没有完全取代家族法和军事法,而同样在罗马帝国的过渡时期,裁判官司法庭制度化的过程和皇帝在立法和司法事务中的作用进展缓慢。但在狄奥多西(Theodosius,公元379—455年)统治时期,特别是在帝国的东半部分,法律越发变得官僚化,日常法律事务和刑罚更少取决于皇帝的直接参与。罗马和中国一样,在危机时期后才开始大规模和有组织地编纂法律,危机分别是罗马帝国东西部之间的分隔,以及汉代衰落和随后中国的分裂时期。第三代汉朝皇帝汉文帝(公元前180—前157年在位)统治期间,皇帝和王廷官员之间关于统治基础的事项的争论有着特别丰富的记载,这些争论从如何平衡皇族利益与国家需求到界定皇帝在宗教仪式和法律决断中的角色。[46]文帝不需要为自己不够重视法律去辩护,因为立国者减轻秦严厉的法律规定的承诺成为了后来的皇帝获取荣誉所需完成的任务。但法律并非是他唯一关心的:在宗室和领土内的张力,继任者问题,不安稳的边疆,以及建立一个可行的制度和宗教仪式,更需要他作为国家元首去集中其注意力。(www.xing528.com)
在中国个案中有趣的是,究竟有多少人能认同国家利益必须优于统治者和他们的亲属的利益。在史学家笔下一段著名的论述中,文帝刚毅无畏的廷尉(司法长官)张释之——帝国的最高法律官员,清楚地表达了他眼中的皇帝和法律关系。当发怒的皇帝拒绝从轻的判决,张释之阐述了他自己的责任:“廷尉,天下之平也,一倾而天下用法皆为轻重,民安所措其手足?”他接着澄清统治者在法律制度中的地位:“法者天子所与天下公共也。”张承认如果皇帝下令当场处决犯人,则司法程序就此终止。然而一旦正确分配的处罚事务进入了他的职权范围,他一定会坚持自己的职责以维护公正。甚至,他威胁说:“今法如此而更重之,是法不信于民也。”文帝让步道:“廷尉当是也。”[47]
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