第一,应将广义的广告活动纳入监管范畴。这里,应结合互联网科技的最新发展,将前文提及的自媒体广告包括博客、微信、微博等社交媒体和论坛/BBS等网络社区以及网站平台广告等活动也应当因其具有直接或间接地介绍自己所推销的商品或者服务的实质而认定其广告属性,对其进行明确的法律规制。
早在2013年,美国联邦金融机构调查委员会(FFIEC)便发布了《社交媒体:消费者合规风险管理指引》,对金融机构利用社交媒体开展广告行为的合规要求进行了规定。[17]2015年,英国FCA针对社交媒体金融广告行为出台了《社交媒体和客户沟通:FCA对社交媒体金融推介的监管方法》,规定了社交媒体的范围、构成社交媒体金融广告的标准和要求等内容。[18]我国《互联网广告管理暂行办法》就近几年社会广泛争议的搜索引擎广告作出了规定,肯定了其广告性质。但是也应当注意到,正是因为我国《广告法》对广告形式规定得不够细致,导致类似于搜索引擎广告这类明显具有广告属性的推介行为能够长时间存在而不受约束,损害了众多消费者的利益。亡羊补牢固然可贵,但真正难得的是未雨绸缪。
第二,金融广告监管应当发布明确的宣传标准和负面清单,使规则精细化。正是因为透明度对于金融市场的重要性,披露的主要价值在于帮助消费者理解与产品和服务相关的重要信息。而明确金融广告的宣传标准和负面清单,可以有效规范金融广告中的必要事项披露。金融广告的行为准则具体化路径,现阶段可由金融监管机构出台针对互联网金融广告特点的行为指引,同时积极发挥行业自律规范的能动作用,形成一套可操作性强的行为规范。倘若通过修改现有法律的方式来补充或完善,不仅修法成本高且程序复杂。
英国FCA在其规范手册(FCA Handbook)中颁布了《商事业务准则》,其中第四章对金融推介行为进行了较为具体的规定。以金融广告中常见的过去经营表现以及未来预测为例,COBS作了明确的条件性限制和要求(见表2)。
表2 COBS金融广告推介行为条件性限制和要求
由此可见,金融广告行为标准的明确和具体化,不仅能够引导并规范广告经营者、广告发布者的金融广告行为,大大降低违法金融广告的数量及其市场风险,亦能有效调动包括金融消费者在内的社会公众判断金融产品广告行为是否合规的监督力量。
这方面,我国的行业自律也正在发挥积极作用。2018年3月14日,《广东省金融业务广告宣传行为自律公约》(下称《广东自律公约》)发布。《广东自律公约》规定金融广告宣传行为应当能够使消费者辨明其为金融广告宣传,应在广告中显著标明“广告”字样;还应进行风险提示,引用数据应当标明其来源和出处。换言之,显著标明“广告”字样、风险提示、数据来源为金融广告内容必要事项。《广东自律公约》第3条列举了金融广告中禁止的情形:对未来收益和表现的保证性承诺;无依据夸大或虚假描述过去业绩;利用相关机构和个人推荐和增信;使用“安全”“承诺”“有保障”等误导性措辞;发布超过许可范围的产品和服务信息等(见表3)。
表3 《广东省金融业务广告宣传行为自律公约》禁止情形(www.xing528.com)
无独有偶,上海市银行业金融机构和非银行支付机构于2018年4月联合签署了《上海市金融业务营销宣传行为自律公约》(下称《上海自律公约》)。该公约规定金融公司进行营销宣传行为时,应当明示产品或服务类型,提示潜在风险。也就是说,产品和服务的类型及风险提示应当为金融广告内容的必要事项。同时,《上海自律公约》规定了在未提供依据的情况下,不得进行保本、保收益或无风险的承诺,不使用“政府埋单”“国家兜底”等承诺性用语和“国家级”“最高级”等极限类表达。
第三,增设金融广告的事前内容审查机制。金融类广告目前还不属于需要审查后方可发布的广告类型,仅仅在部门规章中规定向金融监管机构报备。[19]如前所述,金融广告正是因为其专业性强、复杂度高等特点,仅依靠广告经营者、发布者自我审查显然不足以形成有效制约,必须建立特殊产品及服务的事前内容及发布标准审查制度,从源头上对金融产品或服务广告加以规范。
在事后救济方面,简单地增加处罚额度并不能达到应有的治理效果。关键问题并不在于《广告法》规定的“明知或者应知”这一前提基础,而在于对于如何证明广告经营者与广告发布者的主观心态,目前尚缺少可参照的具体标准。对此,比较可行的对策是建立一套具有可操作性的司法判定标准辅助《广告法》的责任追究。
同时,可以适当增加违法虚假金融广告法律责任的承担方式,如仿效英国金融广告监管机关设置的“黑名单”、强制预审等。将违反金融广告监管要求的主体纳入“黑名单”,在一定期限内拒绝对其新发布广告进行备案审查,或者对其接下来一段期限内发布的广告启动强制预审程序等。
第四,充分发挥行业协会自律管理的能动性。有关广告行业组织的规定被写入修改后的《广告法》,以政府监管为主导、行业自律监管为辅助的广告监管体制已经形成。在未来的很长一段时间里,应将部分权力逐步下放给广告行业组织,提升其在广告监管中的地位,真正发挥自律监管作用,形成政府监管与自律监管良性互动的局面。
无论对于英国还是美国的金融广告监管体制来说,行业协会都是其中浓墨重彩的一笔。英国的行业协会组织广告标准局(ASA)与金融行为局(FCA)共同对金融广告进行监管,自律管理与其政府监管融为一体。相较而言,美国的金融广告行业协会管理和政府机构监管体系是并行的。美国拥有一套发达的、多层次的行业自律体系网络,既有纵向的也有横向的,既有个体性、会员性的自律组织,也有专职性自律机构。[20]在金融广告监管领域,其全国广告审查委员会(NARC)、商业促进局委员会(CBBB)、金融业监管局(FINRA)、美国广播事业协会(NAB)等行业协会与其政府监管机构联邦贸易委员会(FTC)、联邦通信委员会(FCC)等共同发挥规范和管理作用。相比政府部门,行业协会更了解和熟悉本行业企业的技术情况及市场情况,更容易为本行业的各类服务起草制定一系列标准。我国金融广告监管亦应发挥行业协会自律管理优势。事实上,前文述及的《广东自律公约》,已有近400家银行、证券、基金、保险、互联网金融等公司主要负责人参加了活动,七家主要的金融行业协会代表签署了该公约。作为国内首份金融业务广告宣传行为相关的自律公约,广东省此份自律公约结合了现行法律法规和行业专家智慧,提出新的监管措施,兼具操作性、科学性和指导性,对于规范相关机构的营销宣传行为,维护金融消费者合法权益起到了积极作用。上海市广告协会也于2018年4月3日发布了投资理财广告发布标准,对于金融机构发布此类广告提供了规范标准。6月13日,互金协会推动《互金自律公约(试行)》的签署,对互联网金融行业从业机构的内控管理、营销和宣传的内容准则、行为规范、自律管理机制等方面进行了明确规定,旨在保障行业健康发展,维护金融消费者权益。[21]诚然,虽然现阶段我国行业自律难以与英美成熟的自律管理体系相媲美,但对于金融广告行为规范而言,自律管理不可或缺,仍然需要重视和反复呼吁。
此外,在监管体系上,还需进一步强化现有监管机构之间的协调、沟通,建立日常沟通协作机制。互联网金融广告的监管体系应当有机融合互联网金融监管与普通产品广告监管,不应当强行割裂二者的内在联系,亦应强调由互联网金融的监管主体(银保监会)与广告监管主体(市场监管部门)建立有效、动态的信息沟通、合作机制,彼此共同协调发展。监管信息的共享可以在提高监管效率的同时,节约大量的监管成本,对于进一步防范和处置违法互联网金融广告行为具有重大意义。
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