法官滥用裁量权的限制及人格权保护

所谓人格权限制实际上是人格权行使行为受限制。因为单单以“权利”为客体进行限制，限制的载体抽象无物、不能落地，反而容易滥用限制。人格权行使行为的限制有的内化为行为之生效要件，例如，作为事实行为或准法律行为的人格权行使行为也不得违反法律强制性规定或公序良俗；有的外化为立法或司法上应予坚持的法律原则，例如，《中华人民共和国民法总则》第131 − 132条所规定的权利义务一致原则、禁止权利滥用原则。除此之外，值得强调的还有法律保留原则、比例原则。

1.法律保留原则

《草案》第775条第2款规定：“对人格权不得进行非法限制。”按照反对解释，对人格权的限制必须合法，符合法律保留原则，即存在实体依据并满足法律程序。所谓实体依据，指全国人大及其常委会制定的法律，特殊情形下国务院依授权制定的法规。为避免法官滥用裁量权，涉及人格权限制的立法应做到尽量明确。权利限制越严重越须适用完备的法律程序。例如，民事保护令是主体面对“他人正在实施或者即将实施侵害其人格权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的”而在诉讼外申请采取的停止侵害、隔离加害人等保护措施。民事保护令可以有效保护受害人的人格权，却可能对加害人的人格权构成严重限制。为防止其功能异化，应将诉讼和非讼程序结合起来；强调公安、法院等的积极参与以形成切实有效的综合执行机制。^[39]

法谚云：“紧迫情形无法律。”紧迫情形下只能放任当事人自行处置相关事务，法律无法调整或干涉。问题是，紧迫情形下能否适用法律保留原则？是否仍有必要依法限制人格权行使行为？答案是肯定的。此时法律保留原则的主要功能是：其一，承认放任行为（紧急避险、正当防卫、自助行为等）的类型及效果，并将其限定在合理范围内。其二，承认紧迫情形下超常规的权利限制或者救济。例如，紧迫情形下的医疗行为可能产生对自然人的严重伤害，法律须明确相关程序规范医疗机构或患者近亲属的行为。再如，国家遇到灾害或战争等紧急状态时可行使自卫权，例如在SARS疫情中公民的部分人身自由权被中止，这种超出一般规格的权利限制就是“权利克减”（derogation）。然而，即便是“权利克减”也要符合法律保留原则，不允许在缺乏法律依据的情形下政府肆意限制人格权。^[40]

2.比例原则(www.xing528.com)

比例原则完全契合平等、公平、诚信原则等民法基本原理，在民法领域有着广泛的适用空间^[41]，也是限制人格权行使行为的基本原则，可具体分为三个下位原则：目的妥当原则、手段必要原则、效益原则。

（1）目的妥当原则。只有为了保护国家利益、公共利益与第三人的权利，才能限制人格权行使行为。为了公序良俗的需要，对他人姓名、名称、肖像、隐私、个人信息等的合理使用制度，也是目的妥当原则的体现。^[42]

（2）手段必要原则。当为实现权利目的而须对他方权利造成侵害时，限制措施须将此种侵害降至最低。当面对多种可选方法时，应尽可能选择最少不良作用者，“不可以用大炮打小鸟”。对于最少侵害性的判断，一般采用“经验因果律”判断。^[43]对公众人物人格权，权利限制的程度高；非公众人物人格权，权利限制的程度低。^[44]因为权利滥用而限制或剥夺滥用者的权利，例如，严重违反交通规则者可被吊销驾照；因为存在不良记录而被列入黑名单、因为信用不佳等原因而被限制消费等。因为权利人在相当期间内不行使其权利，依特别情事足以使义务人正当地相信权利人不欲其履行义务时，则基于诚实信用原则权利人不得再为主张权利失效。无论是剥夺权利还是权利失效都不得违反比例原则，否则，不仅剥夺权利行为无效，还会侵害被剥夺者的权利。

（3）效益原则。限制措施要降低成本扩大利益，符合效益原则。这里的效益具备综合性，须兼顾经济效益与社会效益，私益与公益。