我国竞争损害证明的评价

从2008年8月1日《反垄断法》开始实施至2019年4月30日，原商务部反垄断局和现市场监管总局反垄断局总共附条件批准了42起合并，并禁止2起合并。其中，有13起附条件批准案件完全或者部分涉及纵向合并。^[45]在13个附条件批准决定中，执法机构明确讨论投入品封锁的案件有11个，讨论获取竞争性敏感信息的案件有3个，讨论集中后实体可能实施的滥用行为案件有3个。但是，没有批准决定提及客户封锁、协调效应、效率、破产企业抗辩等。在证明竞争损害时，这些附条件批准决定通常会讨论“损害竞争的能力”和“对竞争的影响”，部分近期的决定还会讨论“损害竞争的动机”。13个附条件批准的纵向合并中考量的要点见表2。

表2　13个附条件批准的纵向合并中考量的要点

续表

1.执法机构对合并损害竞争的能力的证明

在证明合并实体有“损害竞争的能力”时，执法机构通常会单独或者同时考虑三个因素。

其一，市场份额。市场份额往往是一个很重要的衡量指标。在11个涉及投入品封锁的案件中，有6个案件明确讨论合并方在上游和下游相关市场的市场份额。例如，在谷歌/摩托罗拉移动（2012）案中，执法机构认为谷歌拥有的安卓系统在2011年第四季度占据73.99%的中国市场份额，并因此在移动智能终端操作系统中具有市场支配地位。对这一投入品（安卓系统）封锁的担忧，促使执法机构要求合并之后，谷歌继续保持安卓系统的免费和开源特性。^[46]

其二，标准必要专利或者非标准必要专利。在涉及专利许可的案件中，执法机构通常会担心合并实体利用特定专利实施滥用市场支配地位的行为，例如，拒绝专利许可、歧视性许可、收取不公平高价专利许可费。这一担忧往往会增强执法机构对于合并方有能力实施投入品封锁的证明。例如，在改革/摩托罗拉移动（2012）案中，执法机构担心谷歌收购摩托罗拉的标准必要专利之后，会借助其在移动智能终端市场的支配地位，有能力和动机在专利许可中向被许可人附加不合理的许可条件。为消除这一担忧，执法机构要求谷歌在交易完成后的五年内，继续遵守摩托罗拉移动专利方面现有的公平、合理和无歧视（FRAND）义务。^[47]

其三，某些“必要的”产品。例如，在微软/诺基亚（2014）案中，机构认定微软具有通过许可限制下游智能手机市场竞争的能力的理由是，微软拥有的安卓项目许可专利是实现安卓操作系统和安卓手机重要功能“必要的”组成部分，而中国手机制造商难以通过技术设计规避使用，或者通过上游可行的技术方案予以替代。^[48]不过，这份决定书并没有披露，执法机构是否对“必要的组成部分”做过比较严谨的市场调查。欲证明合并实体有“损害竞争的能力”，执法机构需要对此类偏市场宣传的表述予以验证，核实其在具体统计样本中的有效性。

在前述的AT&T收购时代华纳案中，司法部提出的“杠杆增强模型”就假设Turner拥有下游分销商所“必需节目”，若缺少此类节目，下游分销商无法获得竞争优势。而被告的证人（下游分销商）则指出，所谓的“必需节目”只是一种商业用语，并非表达一个事实。虽然Turner的节目内容很受欢迎，但是节目内容市场竞争很激烈。Turner的节目不仅会面对来自传统节目整合公司产品的竞争，还有来自奈飞、亚马逊等一体化公司的节目产品的竞争。利昂法官认为被告证人的证词可信，因而未采纳司法部的相应证据。

在相关实践更为成熟的欧盟，欧委会在证明合并实体是否有能力通过投入品封锁损害竞争时，不仅会考虑合并实体在上游相关市场的市场力量，还会考虑投入品的重要程度。《欧盟非横向合并评估指南》第34段指出，对投入品重要程度的评估，包括投入品是否是下游产品价格的重要成本因素、是否是下游产品的关键部件（没有这一部件则无法生产或者有效销售）、是否是下游产品差异化的一个重要来源，以及转换成本是否相对较高。欧委会还会考虑合并实体是否能够对下游市场投入品的整体供应产生负面影响、投入品市场是否是寡头垄断市场，以及上游对手公司是否有有效的和及时的反制措施。^[49]

2.执法机构对合并损害竞争的动机（incentive）的证明

对于“损害竞争的动机”的讨论，实际上是回答合并实体实施策略行为的获利程度。在投入品封锁这种竞争损害理论中，执法机构需要考虑合并实体的投入品供应策略，对其上游部门带来的利润损失和对其下游部门带来的利润增加。具体而言，一方面，减少、延缓、拒绝对合并实体下游部门的竞争者的供应，可能会导致合并实体上游部门的利润减少；另一方面，因纵向合并带来的成本节约，可能会降低合并实体下游部门产品的价格，从而增加销量和利润。合并实体下游部门利润增加的另一个来源，是其竞争对手因合并实体的投入品供应策略导致获取替代投入品的成本增加，增加的成本最终反映到下游产品价格上，而竞争对手的客户因涨价会向合并实体和低价分销商转移。这部分新增用户会增加合并实体下游部门的利润。

在这11个涉及投入品封锁的案件中，有4个案件讨论了竞争损害的动机。其中，谷歌/摩托罗拉移动（2012）和微软/诺基亚（2014）两案的竞争损害与专利许可有关。谷歌/摩托罗拉移动（2012）案是执法机构第一次在决定中提及竞争损害的动机。在证明此种动机时，执法机构认为，谷歌在收购摩托罗拉移动的大量手机领域的标准必要专利以后，可以借助其在移动智能终端市场的支配地位，在专利许可中向相对方附加不合理许可条件。^[50]但是，案件决定并没有解释谷歌在标准必要专利的许可中附加不合理条件这种策略是否能获利，以及如果能获利，那么获利的程度如何。案件决定也没有揭示，是否有其他因素可以抑制谷歌可能的反竞争专利许可策略。

而在另一个与标准必要专利许可有关的微软/诺基亚（2014）案中，执法机构相信微软和诺基亚均有损害竞争的动机。对于微软，执法机构认为其有动机提高其他智能终端制造商的专利使用费，从而为其移动终端获得相对有利的市场地位。^[51]但是，执法机构同样没有讨论微软安卓项目中的标准必要专利许可是否会受到“公平、合理和无歧视”（FRAND）的约束；如果受到FRAND的约束，微软的策略是否可以获利。对于诺基亚，执法机构的解释更为清晰。执法机构认为合并改变了原有行为模式，增加了诺基亚依赖标准必要专利许可获利的动机。具体而言，交易后的诺基亚基本退出设备和服务市场，不需要就手机业务取得交叉许可，其维持较低水平的手机行业整体专利费水平的动力下降，此种需求缺失增加了其依赖专利许可获利的动机。

但是，执法机构的证明中有两个问题值得商榷。

其一，诺基亚可以避免交叉许可并因此提高许可费的策略，仅对拥有诺基亚所需专利的智能终端制造商有效。对于长期无力与诺基亚交叉许可的智能终端制造商而言，诺基亚在交易后可能没有提高专利费的动机，因为诺基亚和此类智能终端制造商的谈判地位在交易前后没有变化。因此，更为合理的说理方式是结合事实来证明，诺基亚针对哪些被许可人的专利许可费提价策略可以获利，以及获利的程度。

其二，微软收购的是诺基亚的硬件和服务部门，诺基亚的专利许可部门可能并非本案合并方。理论上讲，执法机构在合并审查中一般仅对合并企业的潜在反竞争行为进行分析。而针对有关联的非合并企业，则可以在合并后调查其行为是否涉嫌滥用市场支配地位。在本案中，执法机构更为可取的方法是在合并后再关注诺基亚的许可策略。同样审理了本案的欧委会便采用了此种处理方式。它一方面无条件批准了此项合并，另一方面提及交易后的诺基亚专利组合许可可能引发竞争担忧。不过，欧委会认为，在合并中审查诺基亚的许可策略超出了《欧盟合并条例》的范畴。欧委会选择在合并后关注诺基亚是否会在专利许可时滥用市场支配地位。^[52]

3.执法机构对合并带来的竞争影响的证明(www.xing528.com)

执法机构在每个案件中对“竞争影响”的分析存在很大差异。具体而言，在证明合并对竞争的影响时，执法机构在不同案件中会侧重于不同维度的影响。如前所述，《反垄断法》和《暂行规定》要求执法机构评估竞争对市场进入、技术进步、消费者、其他经营者、国民经济发展、公共利益和经济效率等的影响，同时还需要考虑破产企业抗辩和抵消性买方力量。13份决定中对“竞争影响”主要着眼于交易对合并实体下游竞争者的影响（其他经营者/买方力量）、对消费者的影响和对市场进入的影响。尚无决定讨论交易对市场进入、技术进步、国民经济发展、公共利益和经济效率的影响，以及破产企业抗辩。纵向合并对竞争的影响见表3。

表3　纵向合并对竞争的影响

续表

从表3中可以发现，执法机构往往最关注封锁效应导致的对合并实体下游竞争者和消费者的影响。消费者不仅包括终端消费者，而且还包括介于合并实体与终端消费者之间的经营者。但是，从案件的决定书来看，执法机构在论述合并对竞争者和消费者的影响时，往往是定性分析而非定量分析。执法机构通常是在证明合并实体具有“损害竞争的能力”和“损害竞争的动机”后，推定合并会对二者产生负面影响，少有从定量的角度来证明这种负面影响或者竞争损害的数额。在前述AT&T收购时代华纳案中，司法部一方的首席经济学家夏皮罗试图证明，合并实体利用Turner的“必需节目”索取高价的策略所获得的利润，远高于合并因效率带来的对其订阅客户的降价福利。但是，被告一方经济学家在指出夏皮罗的数据错误后，根据更贴近实际情况的数据测算出的Turner利润增量不明显，并非显著高于效率带来的降价福利。

此外，在13个案件中，执法机构并没有提及纵向合并的效率增进。通常，纵向合并被认为因消除双重边际化、减少交易成本、整合上下游资源而更带来效率增进。从执法机构对待效率的态度，以及在个案中的基本分析流程，可以看出我国采用的是类似欧盟的高度程式化框架。这种高度程式化的框架更加重视对整体市场状况、合并实体损害竞争的能力和动机的分析，而对于合并对竞争者和消费者的影响以及效率的讨论不够充分。相较而言，在无推定分析框架指导下的美国纵向合并审查，更倾向于考虑所有这些因素，并以“经济学模型+证据”的方式，呈现为策略行为的可能盈利与消费者福利之间的数值比较。我国和欧盟的程式化框架对于执法机构证明竞争损害更加有利。从典型的涉及封锁效应的案件来看，执法机构只要能够证明合并实体具有较强的市场控制力，并且可以通过投入品封锁盈利，一般也就完成了对竞争损害的证明。

4.执法机构对合并实体获取对手敏感竞争信息的证明

在涉及获取对手敏感的竞争信息的3个决定中，执法机构的分析则不同于适用于封锁策略的“损害竞争的能力+损害竞争的动机+对竞争的影响”分析框架。执法机构通常会直接讨论获取敏感的竞争信息可能具有排除、限制竞争效果。在美国通用汽车/德尔福（2009）、博通/博科（2017）和科天/奥宝（2019）三案中，执法机构均担忧合并的一方会利用合并的另一方掌握的对手敏感竞争信息，来增强合并实体在相关市场的市场力量。这种担忧本质上是对单边效应的考量，它与获取信息便利共谋的协调效应考量存在根本性的差异。

在对该理论论述最为详细的博通/博科（2017）案^[53]中，执法机构担心，博通（上游光纤通道交换机专用集成电路供应商）可能会不当使用其掌握的第三方光纤通道交换机供应商（博科所在的下游市场）的保密信息，从而在该市场产生排除、限制竞争的效果。为证明这一竞争损害理论，执法机构提出了三个要点。其一，专用集成电路是按照交换机供应商要求定制，集成电路供应商会参与到研发、生产和售后环节，并接触到交换机供应商的保密信息，例如，产品设计图、技术规格、进入市场时间、成本和销售额。其二，博通作为专用集成电路供应商，掌握了第三方交换机供应商的大量保密信息。若后者转换供应商，博通可能利用这些保密信息扩大合并实体在交换机市场的份额。其三，博通和第三方交换机供应商之前签署的保密协议，可能在合并后对博通的约束力有限，难以识别博通的商业行为是否受益于第三方交换机供应商的保密信息。

本案中，执法机构援用大量的事实来支撑其竞争损害理论。值得改进的是，执法机构可以进一步讨论博通如何利用敏感信息来策略性地增加其在交换机市场的份额。但可以理解的是，纵向合并审查制度本身就是预测合并在短期内可能产生的排除、限制竞争效果。这种前置审查对于竞争损害的证明标准，通常要低于执法机构对于已发生的卡特尔、滥用市场支配地位案件中竞争损害的证明标准。易言之，前者仅要求合并很有可能排除、限制竞争，后者则要求违法主体行为实际排除、限制了竞争。从这个角度来看，执法机构可能无须讨论博通如何不当利用敏感信息来获得竞争优势。但如若执法机构在以后的决定中，深入对合并实体的此种策略行为的讨论，则有助于提升执法的可预期性和信服力。

5.执法机构对合并实体涉嫌滥用市场支配地位的证明

执法机构对于投入品封锁抑或顾客封锁的分析，都直接聚焦于合并对合并实体的上游部门或者下游部门所在相关市场的影响。在可以对效率增进进行定量分析的案件中，才可能测算合并带来的消费者福利。而在仅能定性分析的案件中，执法机构是通过“损害竞争的能力+损害竞争的动机”来推测合并带来的消费者福利。封锁效应考察合并对合并实体上游或下游部门相关市场的影响见图2。如前所述，如果合并实体的上游部门在上游相关市场具有支配地位，则更有利于执法机构证明合并实体有能力实施投入品封锁；而如果合并实体的下游部门在下游相关市场具有支配地位，则更有利于执法机构证明合并实体有能力实施顾客封锁。

图2　封锁效应考察合并对合并实体上游或下游部门相关市场的影响

而在某些案件中，当执法机构将目光聚焦于合并实体下游部门与其直接买家之间的关系时，它可能担忧合并实体的下游部门是否会滥用其市场支配地位。滥用市场支配地位考察合并实体下游部门对买家的影响见图3。这种担忧在嘉能可/斯特拉塔（2013）和丸红/高鸿（2013）案中体现得尤为明显。

图3　滥用市场支配地位考察合并实体下游部门对买家的影响

例如，在嘉能可/斯特拉塔（2012）案中，执法机构担心中国铜冶炼企业、锌冶炼企业和铅冶炼企业生产规模小，买方力量弱，难以抵消合并对竞争的不利影响。因此，执法机构要求，2013年至2020年12月31日，嘉能可：（1）应每年向中国客户提供不低于最低数量的铜精矿长期合同报盘；（2）应当继续向中国客户提供锌精矿和铅精矿长期合同和现货合同报盘，其报盘条件应公平、合理，并在考虑产品质量、数量、交货期、付款条件、买方信誉以及其他相关因素的情况下与当时通行的国际市场条款一致。值得讨论的是，2011年嘉能可和斯特拉塔向中国出口的铜精矿合计占中国进口总量的17.8%、嘉能可向中国出口的铅精矿和锌精矿分别占中国进口总量的33.3%和21.7%。从这些数据来看，较难推断出嘉能可或者斯特拉塔在三个相关市场上具有市场支配地位。^[54]