利昂法官认为,司法部一方的经济学家卡尔·夏皮罗(Carl Shapiro)的经济学模型、数据,以及司法部提供的其他证据不支持这些假定条件。
第一,就证据而言,被告的证人认为,由于内容整合环节竞争激烈,Turner拥有的“必需节目”并非分销商“必需”。业内人士理解的“必需节目”这一说法,仅表明“节目很受欢迎”。司法部也没有证明Turner拥有的“必需节目”在相关市场的份额大小,而主要通过AT&T对手分销商的证言来证明“必需节目”,最终未能获得法官的支持。[37]换言之,法官认为Turner没有能力实施这一策略。此外,行业实践表明,Turner也没有动机以许可陷入长期僵局作为获取高许可费的手段。对于Turner而言,其严重依靠许可费和广告费的商业模式,决定了只有尽可能将节目广泛许可给分销商,才能实现商业利益最大化。如果Turner与分销商的许可谈判陷入了长期僵局,其会遭受大量的财务损失。如果Turner最终不许可节目,则其与分销商会面临双输的后果,这在实践中基本不可能发生。[38]
第二,经济学模型的数据不支持夏皮罗的结论。在夏皮罗的经济学模型中,有长期订阅者损失率、分流率和AT&T的利润三个输入参数。夏皮罗和被告的首席经济学家丹尼斯·卡尔顿(Dennis Carlton)均认为,分流率与用户流失率紧密相关。但是,夏皮罗所援引的用户流失率不仅低于AT&T客户部调研获取的流失率,而且推导出这一流失率的计算方法有问题。[39]此外,夏皮罗运用AT&T内部测算新用户对AT&T“终身价值”(lifetime value)的数据,来计算AT&T的视频节目用户为其带来的月利润率,从而推算出AT&T通过Turner利用长期僵局索取高价许可费这种方式带来的金钱收益。但是,卡尔顿认为,夏皮罗援引的2016年中旬的AT&T“终身价值”数据过时了。如果采用2017年中旬的最新数据计算,AT&T的利润将会显著低于夏皮罗的结论。[40](www.xing528.com)
第三,就本项交易的特性而言,夏皮罗的模型中没有考虑到Turner许可协议的失效期和仲裁承诺。由于Turner的许可协议2021年才失效,夏皮罗预测的竞争损害不会合并后立刻发生。Turner作出的许可费仲裁承诺要求其在仲裁期间,需按照与分销商之前达成的许可条款继续许可节目。法官相信,由于合并后的AT&T会受到巨大的声誉约束,它会继续遵守Turner的仲裁承诺。[41]
一审败诉以后,司法部随即上诉到哥伦比亚特区上诉巡回法院。[42]司法部的主要观点有二。第一,地区法院错误地判决合并不可能带来反竞争效果。原因是,一方面,法院的议价杠杆分析与基本的经济学逻辑和证据相悖;另一方面,法院错误理解且没有采用“整个公司利润最大化”这一公认原理,从而认为纳什议价在本案中不可行。第二,法院错误地驳回了量化的涨价和消费者损害。2019年2月26日,上诉法院作出的二审判决支持一审判决,司法部败诉。司法部亦没有向联邦最高法院申请调卷令。上诉法院认为,第一,地区法院认可了“纳什议价理论”的基本经济学逻辑,但是本案的证据不足以支撑这种理论;第二,Turner提出的不可撤销的“无中断许可仲裁协议”要约,限制了合并带来的潜在反竞争效果。这使得司法部担忧的反竞争效果可能不会在短期内出现。[43]
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