国家司法部提出杠杆增强理论

司法部认为，本次纵向合并会使得传统订阅电视服务的消费者支付更高价格。因为合并后的实体，有动力和能力提高传统分销商和在线分销商购买时代华纳旗下流行电视网络的价格。^[30]同时，司法部也认为本交易既不可能产生可以验证的、合并特有的效率，也没有新的进入者，因而难以抵消可能的反竞争效果，从而属于《克莱顿法》第7条所禁止的“可能实质性减少相关市场竞争”。^[31]

考虑到司法部在一审和二审中均将“杠杆增强理论”（leverage-enhance theory）视为证明AT&T收购时代华纳案合并反竞争的核心理由，本文仅讨论“杠杆增强理论”。^[32]司法部认为，由于合并之后时代华纳旗下Turner和AT&T的紧密关系，Turner在许可费协商中的议价地位会提升。这是因为Turner和AT&T都很清楚，如果Turner未能与其他分销商就许可条款达成一致，并且陷入长期的许可中断，那么，Turner不再会面临许可费和广告收入损失。因为部分损失将会被AT&T分销部门获得的新收益所抵消。

在利昂法官看来，“杠杆增强理论”需要满足四个先后发生的假定条件。第一，合并后的Turner获得AT&T的财务支持，可以缓解其在与分销商之间的许可谈判破裂时，所要承担的财务损失风险；第二，部分AT&T的对手分销商的客户，会因缺少Turner的节目而离开这些分销商，或者不签约；第三，部分流失的客户会选择与AT&T的分销部门签约；第四，AT&T从这些新增的订阅者获利。易言之，Turner可以通过合并而改善与特定分销商谈判破裂后的不利局面。局面的改善会给予Turner在合并后向其他分销商索取高许可费的能力，而这些提价最终会传递给消费者。^[33]杠杆增强理论作用机制见图1。

图1　杠杆增强理论作用机制(www.xing528.com)

从这四个要件可以看出，“杠杆增强理论”着眼于AT&T是否有涨价的动机和能力。涨价的动机涉及涨价策略是否可获利。涨价的能力涉及行为主体的市场力量。利昂法官主要关注Turner是否可以通过中止向特定分销商的许可来使得合并实体获利。Turner也可以通过威胁分销商中止许可，但最终仍然许可这种策略来收取更高的许可费。由于内容整合商与分销商的许可协议涉及上百项条件，导致谈判异常艰难。但是，为了实现前者尽可能多地收取许可费、后者顺利获得节目以维持订阅量的双赢结果，双方即便陷入短暂的谈判僵局，也必须在谈判截止日前达成协议。从这一行业现实来看，第二种议价策略是可行的。此时，合并实体因第二个策略额外获利的来源有两个：Turner向特定分销商收取的许可费增量，和特定分销商的部分客户迁移到AT&T的订阅费增量。实际上，前述威胁中止许可策略便源自“纳什议价理论”（Nash Bargaining）。^[34]

纳什议价理论的应用很常见。除本案之外，司法部和联邦贸易委员会也多次采用纳什议价理论。^[35]根据纳什议价理论，在一个可以协商的市场中，协商结果取决于双方未能达成协商协议所遭受的相对损失。一方的相对损失越大，另一方的议价能力就越强，且在协商过程中可以索取的价格也就越高。如果合并改变了这种相对损失，那么，相对损失的变化会影响到均衡协商价格。合并方相对于买方的议价能力不仅可以在横向合并中获得提升，在纵向合并中也是如此。纵向合并可以减少合并实体因未能与买方达成协议而遭受的损失。这是因为合并企业的下游部门可以捕获买方的部分流失客户。这些动态变化并不意味着谈判破裂是常见的。相反，经济分析假定双方通常会达成协议。未能达成协议会使双方遭受损失，并因而是不效率的。即便未能达成协议的却会在纵向合并中使卖方获利，并使得完全封锁有利可图，但是，相对于放弃有效率的协议而言，合并实体从索取高价中的获利更多。当达成协议能够使双方共同获利时，协商者通常会在其需求被满足之前威胁不会达成协议。威胁永久性的或者长期的谈判破裂可能缺乏可信度，但威胁拖延达成许可协议则是可信的。^[36]不过，利昂法官认为这种威胁中止许可的策略在本案中是不可信的。