竞争损害理论在纵向合并审查中的变迁-经贸法律评论

美国自20世纪70年代至今的并购实践表明，联邦反垄断执法机构（司法部和联邦贸易委员会）和联邦法院对纵向合并的担忧远小于横向合并。在2018年司法部起诉AT&T收购时代华纳案之前，联邦反垄断执法机构在长达40年的时间里没有禁止或者起诉请求法院禁止过一起纵向合并。^[1]即便是在机构认为纵向合并可能会实质性地减少竞争的案件中，它们通常也是在与合并双方商谈好救济条件之后，请求法院批准交易。整体来看，导致机构和法院对纵向合并更宽容的理论根据有三。

第一，至今颇具影响力的芝加哥学派将纵向合并可以“消除双重边际化”视为纵向合并产生“内生”福利的主要原因。所谓双重边际化，是指纵向链条上分离的企业在不考虑客户流失对各自利润的负面影响时，分别设定零售边际价格和批发边际价格，这种价格设置会导致无效率的高价。消除双重边际化理论所隐含的政策启示是，纵向合并基本无须反垄断执法机构的审查。^[2]因为，纵向合并使得这两个企业有动机通过只设定一个边际价格的方式降价，这会促使双方将更多需求内部化，并对供应链其他层面的企业产生积极影响。^[3]

第二，纵向合并不会增强合并实体在任一上下游相关市场中的集中度，因而对竞争的损害是间接的。横向合并会直接导致合并实体在上游或者下游相关市场的集中度增加，可能减少竞争对手施加给合并实体的直接竞争约束，从而增加了合并实体提价的能力和动机。相反，在纵向合并中，合并实体是通过多种策略来损害其上游或者下游部门的竞争对手，从而最终影响消费者福利。^[4]

第三，纵向合并可以减少交易成本、改善产品质量、完善设计流程等，从而提升了企业效率。纵向合并减少交易成本这一假定，源自罗纳德·科斯（Ronald Coase）、奥利弗·威廉姆森（Oliver Williamson）等人的论述。科斯在《企业的性质》一文中提出，人们成立公司或者其他商业实体生产产品，而非在市场上通过合同进行外包的主要原因是避免交易成本。通过市场购买产品的成本会高于产品价格本身。具体而言，搜索和信息成本、议价成本、保护商业秘密的成本，以及监督执行成本都是通过市场购买产品所要支付的额外成本。同时，企业与日俱增的管理成本和经理人错配资源的习惯等，也限制了企业内部生产的产品范围。内外两大类成本决定了企业的规模。^[5]协调处于“生产—分销”链条上不同层次的企业，可以减少成本和改善产品质量。^[6]

但是，近来呼吁更严格的对纵向合并进行审查的学者们，如后芝加哥学派代表人物史蒂文·萨洛普（Steven Salop）、乔纳森·贝克（Jonathan Baker）和迈克尔·塞林杰（Michael Salinger），质疑芝加哥学派的多个理论假设，认为纵向合并对消费者的福利效果是不确定的。合并是否会增进消费者福利，取决于合并带来的效率是否大于潜在的反竞争效果。后芝加哥学派的主要质疑有二。

一方面，消除双重边际化可能不足以抵消潜在的竞争损害。其一，下游部门的“机会成本”可能不等于边际成本；其二，上游部门和下游部门可能已经在合并前签订了复杂的合同或者有复杂的关系；其三，消除双重边际化可能不是合并所特有的，纵向合同也可以实现效率；其四，由于产品不兼容等原因，导致下游部门无法使用上游部门的投入品，此时没有消除双重边际化；其五，代理成本可能会导致合并实体的部门之间相互保持距离，从而弱化了部门之间的竞争，或者为了根据管理层的绩效来补偿他们，并维护每个部门的管理效率，此时并不涉及消除双重边际化。^[7]在Comcast/NBCU案中，联邦通讯委员会（Federal Communication Commission）和司法部就对是否会消除双重边际化产生怀疑，因为双方存在合并前的合同条款和机会成本问题。^[8]

另一方面，合并实体可能实施多种反竞争策略。芝加哥学派所主张的单一垄断利润理论认为，一个不受政府管制的垄断者仅可以获得单一垄断利润（Single Monopoly Profit），因此，它不会通过搭售或者纵向合并中的封锁来获得任何额外的市场力量。^[9]如萨洛普所言，这一假设虽然简单，但是需要同时满足三个条件。其一，上游的合并企业是一个不受管制的垄断者，并受到禁止性准入壁垒的保护；其二，下游企业以固定比例使用上游垄断者的产品和其他投入品；其三，下游市场是一个完全竞争市场。当这三个严苛条件同时满足时，上游垄断者才无法通过收购部分下游企业，并封锁其他下游企业来将其上游市场力量传导到其他市场的方式获得额外垄断利润。^[10]单一垄断利润理论适用情形的有限性，决定了其不宜作为纵向合并政策的一般性理论基础。(www.xing528.com)

对于纵向合并的反竞争关切，1984年版美国《非横向合并指南》聚焦于“竞争者难以同时进入纵向合并企业所在的上下游两个市场”。^[11]近期的产业组织经济学和执法实践已经转移了关注焦点。经济合作与发展组织（OECD）近期的《科技、媒体和通讯行业纵向合并报告》（下称TMT行业纵向合并报告）以资产类型为分类标准，列举了纵向合并常见的投入品和客户群封锁、搭售互补品，以及滥用或者交换敏感信息等竞争损害（见表1）。现任联邦贸易委员会竞争局局长布鲁斯·霍夫曼（Bruce Hoffman）也指出，执法机构目前关注多种反竞争效果，包括减少双方进入对方市场的可能、投入品或者销售渠道封锁、获取对手敏感的竞争信息，以及便利共谋。^[12]

表1　根据资产类型划分的纵向合并竞争损害^[13]

首先，投入品和客户群封锁所导致的单边效应是最为常见的竞争损害。传统的观点认为，合并实体拒绝向其下游部门的竞争者供货（投入品封锁），或者拒绝购买上游部门的竞争者产品（顾客封锁），才属于封锁的范畴。但现代的观点扩展了此前完全封锁的外延。只要通过多种策略提高竞争对手成本（部分封锁），从而弱化竞争者的有效竞争，就属于封锁效应的范畴。^[14]在TMT行业中，重要而稀缺的投入品包括半导体零件、网络基础设施、付费电视频道、操作系统和不同类型的数据。典型的客户群封锁，如合并实体封锁电视频道接入多频道视频节目分销商。^[15]

其次，通过搭售或者捆绑实现封锁。搭售或者捆绑通常会是混合合并的核心考虑，但是，混合效应也可能出现在本质上是纵向关系的合并中。这是因为纵向关联企业通常生产互补零件或者产品。例如，机顶盒的流媒体内容提供商通常将流媒体内容与电信服务进行搭售，而前者一般是单独销售的。^[16]

再次，滥用或者交换商业敏感信息也是执法机构的担忧之一。滥用商业敏感信息涉及的是合并实体的单方行为，因而属于单边效应的范畴。它是指，合并前的上游公司掌握了多家下游公司的敏感竞争信息，如产品批发价格、供货数量等。合并实体的下游部门可以通过上游部门获得对手的这些信息，从而可以作出更快的反应，或者先发制人来遏制对手促进竞争的措施。^[17]相反，交换商业敏感信息则涉及合并实体与其竞争者之间的共谋行为，因而落入协调效应的范畴。具体而言，合并前的市场中已经存在纵向一体化企业，合并实体的结构与其高度类似，这可能会增加两家纵向一体化相互协调的可能。^[18]

最后，消除扰乱型买家或者弱化特立独行企业的行为，也是执法机构经常考虑的竞争损害。在下游买家为扰乱型买家的情况中，被收购的下游企业在合并前市场上是一个扰乱型买家，而上游市场又容易协调，那么，收购这一下游企业后，上游企业之间的协调便不会受到这一下游企业的干扰。而协调效应会导致更高的投入品价格，从而损害非合并下游企业，并最终以更高的下游价格传导给消费者；在弱化下游特立独行企业或者扰乱型竞争行为的情形中，纵向合并可以通过弱化这些行为来实现下游市场的协调。如果非合并企业是个特立独行企业，或者对合并前市场具有扰乱性的竞争影响，合并实体的上游部门可能会通过对扰乱型企业涨价，或者减少对其的投入品供应，来弱化它们实施扰乱性竞争行为的激励。^[19]