“法无定法,则无法。”稳定性是法律的内在道德之一[43],频繁改变的法律和溯及既往的法律具有同样的危害,二者都表明立法的动荡性。动荡的立法将损及投资者对东道国法律政策的合理期待,使其无所适从。而保护投资者合理期待恰是透明度原则关键之所在。
Técnicas Medioambientales Tecmed,S.A.v.the United Mexican States案仲裁庭曾指出:“外国投资者希望东道国以一种一致的方式行动,在与外国投资者的关系上时刻保持完全的透明,避免模棱两可,如此投资者方能提前了解所有管理投资的规则、相关的政策目标以及管理实践和指令,从而事先确立他们的投资计划以满足这些规则的要求。”[44]因此,东道国对外资准入方面的管理措施及政策应当兼具相对的稳定性和可预见性,以维护这种合理期待。而菲律宾自1994年总统以行政令形式发布第一版《外商投资负面清单》(First Regular Foreign Investment Negative List)[45],其国内负面清单间隔两年即更新一次,目前已发布11版,现行有效版本为2018年10月29日现任总统杜特尔特签署的第65号行政令。对于这种做法,有学者认为,为确保投资法律政策的稳定性和确定性,不应当如此频繁地加以修改。[46]我国自上海自贸区《负面清单》(2013年版)到全国通用的《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》(2019年版),对负面清单的修改频率近乎一年一次。[47]其中,上海自贸区《负面清单》(2013年版)曾规定“根据外商投资法律法规和自贸试验区发展需要,负面清单将适时进行调整”。(www.xing528.com)
无论菲律宾抑或是我国,这种密集的修改频率都将减损外国投资者的合理期待,某种程度上将构成清单透明度的阻碍。不可否认,负面清单的内容应根据国民经济的发展状况作适当调整,但调整的次数不宜过度频繁且过程应遵循正当程序的要求,因法律制定过程中的正当程序及措施的合理性原是透明度原则的应有之义。[48]太过频繁的修改将使投资者陷入迷茫,从维护投资者合理期待的角度出发,负面清单应保持相对的稳定性,而这种稳定性必然来源于低频率的法律修订和正当程序原则的制约。着力寻求政策灵活度与稳定性之间的动态平衡应成为今后我国负面清单实践的目标之一。负面清单只有保持稳定性,才能更加透明地反映东道国该时期内的投资环境。至于国际法层面,由于条约修改需缔约各方达成一致,因此国际法层面“负面清单”较为容易维持透明度原则所要求的稳定性效果。鉴于我国已明确表示将在今后的BIT商签过程中采取“负面清单”模式,因此,可在结合我国国情的基础上借鉴美国实践,通过附件形式规定条约义务(国民待遇、最惠国待遇、履行要求及高管要求)的例外,同时指明该措施的国内行政级别及国内法依据,以条约形式将国内法意义上的负面清单上升至国际法层面,同国内法一道,通过保证负面清单的简洁性、确定性及稳定性,进而实现其透明度效果。
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