国内层面负面清单精简长度——经贸法律评论

透明度原则要求立法实践中对负面清单的长度进行适当规制，不可放任其边界恣意延伸。清单越精简，越有助于增加透明度；反之，清单透明度将受到减损。譬如印度尼西亚，其在《优先投资清单》（Priority List of Investments，Daftar Skala Prioritas，DSP）时期以正面清单方式列举出外商投资准入的鼓励行业名单，所涉领域广，清单冗长；1980年，印尼通过改革向投资制度自由化方向迈进^[17]，1989年5月，DSP被《禁止投资行业清单》（Daftar Bidang Usaha Yang Tertutup Bagi Penanaman Modal）所替代，标志其对外资准入的管理正式从正面清单模式转变为负面清单模式，自此，清单内容历经十余次修改。^[18]纵向分析这些清单，可以看到，1989年负面清单列举了75项禁止外资进入的行业领域^[19]；1992年版负面清单对外资关闭的行业领域缩减为59项，1993年版及1995年版分别为33项、34项^[20]，此后直到2000年，清单长度都在不断缩减。自2007年第111号印尼总统令将负面清单分为“禁止进入的投资领域”以及“有条件开放的投资领域”后^[21]，印尼对外资的禁投行业清单总体上更是处于不断精简的态势；只是“有条件开放的投资领域”清单呈波动状态，最新版本的负面清单中受到限制的行业猛然增至495项（见表1）。

表1　负面清单情况

应当承认，与仅允许外资进入正面清单中的领域相比，负面清单一定程度上增加了东道国投资法律政策的透明度。因为这种负面清单能消除不同法律法规之间的交叉重叠并通过统一列表的方式使得被限制或禁止的行业部门更加具体明晰。^[22]然而，若“负面清单”所涉范围过宽，清单过度冗长，则将会减损这种模式本身所带来的透明度利好。^[23]印尼自2007年以来新近形成的“有条件开放的行业”清单表面上看是对透明度原则的践行；实际上却通过不断加长的列表损害了透明度。正如OECD在2011年的文件中所述，虽然印尼已进入负面清单管理模式时代，但目前限制外资进入的行业领域清单太长，导致印尼投资制度与其他OECD成员国相比更具限制性、也更为封闭。^[24]菲律宾的负面清单实践中也曾出现同样的问题，美国国务院就曾指出，缺乏透明度以及过长的负面清单仍然影响着菲律宾的外国投资^[25]。世界银行报告也认为，菲律宾外国投资“负面清单”限制了外国直接投资在菲律宾的增长；与菲律宾所在区域的其他国家/地区相比，进入菲律宾的外国直接投资排名在最少之列。^[26](www.xing528.com)

而我国在正面清单时期对外资的管理分为鼓励、限制和禁止三类；1995年首次颁布的《外商投资产业指导目录》鼓励类行业为185项，限制类行业为111项，禁止类行业为31项，所涉项目范围广，导致清单过长。至于我国负面清单之首例《（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2013年版），其共编制特别管理措施190条，同样不够精炼；此后的2014年版、2015年版及2017年版，负面清单长度呈持续精简态势，所涉之特别管理措施数量越来越少（如2014年将特别管理措施缩减为139项，2015年为122项，2017年为63项）。而《负面清单》（2018年版）则大幅精减，清单长度由63条减至48条；同时《负面清单》（2019年版）也在此基础上进一步缩减了清单长度。其中全国外资准入负面清单条目由48条减至40条，自贸试验区外资准入负面清单条目由45条减至37条。我国负面清单实践正处于起步阶段，自2013年首次试行，相关部门一直致力于缩减外资准入负面清单长度，可谓增强其透明度的有利之举。然而，即便我国虽已在全国范围内推行外资准入负面清单，这种负面清单制度却称不上完备。因在《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》之外，发改委及商务部还印发了同时适用于内外资的《市场准入负面清单》。《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》在说明中指出，“《外商投资准入负面清单》之外的领域，按照内外资一致原则实施管理”，即外国投资者在进入中国市场时除查阅专门针对外资的负面清单，还需查询《市场准入负面清单》。而《市场准入负面清单》包括“禁止准入类”（4项）和“许可准入类”（147项）两大门类，共151个事项、581条具体管理措施。与负面清单“试点版”相比，事项虽减少了177项，具体管理措施也减少了288条，却并非简练。由此可见，专门适用于外资的负面清单虽已缩减，内外资通用的清单却一如既往地繁琐，综合而言，对外商投资的限制事项清单依旧冗长，也无法保证投资政策环境的透明。并且，我国对内外资准入适用不同的两份清单列明特别管理措施，未实现二者的统一。相比之下，2007年《印度尼西亚共和国关于投资的法律》（Law of The Republic of Indonesia Concerning Investment）对内外资一视同仁，将两份清单合为一体，统一列明禁止内外资进入的行业领域。此举使得外国投资者通过一份清单便能确切知晓东道国的投资环境，得到国际社会的一致肯定。故我国在投资政策制定过程中，形成内外资通用的“负面清单”，实现“非禁即入”，并在此基础上进一步缩减合并后的清单长度，以使投资者在查阅清单时就对东道国开放环境有清晰、直观的了解，也是我国提高清单透明度的不二之选。