修改国务院组织法，构建法治政府

1982年《宪法》与《国务院组织法》颁布实施前后的30多年内，国务院所展开的八次以转变政府职能为核心目的之机构改革，一方面让1982年《国务院组织法》在实践中捉襟见肘，陷入尴尬的境地；另一方面又为整个国家政府组织建设积累了相当可资借鉴的经验，为《国务院组织法》的修改指明了方向——中央政府组织法的完善，必须围绕“有限政府”和“国家善治”两个基本点，既要还权于市场，将绝大部分的社会资源配置任务转交给市场机制，又要让权于社会，尊重公共自治，将一部分社会管理工作转给各种类型的行政协会与自治组织。^[46]

(一)完善职权配置条款

《宪法》第89条授予了国务院广泛的职权，但是《国务院组织法》却未能对《宪法》第89条所规定的职权做进一步的细化，特别是对其中的不确定概念和概括授权未能明确化，导致国务院的职权过于宽泛，有违有限政府之改革。以其中第(6)项“领导和管理经济工作”之授权条款为例，就其字面解释而言，国务院据此款授权具有干预整个经济领域和全部经济活动的权力。具体而言:(1)所谓“经济”，指的是整个社会的物质资料的生产和再生产，包括社会物质的生产、分配、交换和消费活动的全部过程，这个过程所涉及的范围是无法确定的；(2)国务院有权对这一过程实行“领导和管理”，所谓“领导和管理”，从字面上解释应当包括宏观调控和微观干预，也就是说，国务院对经济的干预程度没有宪法上的限制。

为明确国务院的职权范围，加强对国务院职权的规控，无外乎三条路径:(1)由全国人民代表大会修改《国务院组织法》，对国务院职权范围及其行使的条件和程序加以具体化。以国务院“领导和管理民政工作”之规定为例，全国人民代表大会应在《国务院组织法》中对“民政工作”的范围明确界定，比如可将“民政工作”规定为包括民间组织管理、优抚安置、救灾救济、社区建设、行政区划、地名和边界管理、社会福利和社会事务等事项，并对“领导和管理”之方式作必要的限制，比如将其限定为宏观指导而不包括微观干预，这样可以大为缩减国务院行政职权的范围，防止其对社会、市场和个人私域的过分干预。(2)由全国人民代表大会常务委员会对《宪法》第89条作出宪法解释，将国务院涵盖宽泛却又模糊不清的职权范围予以明确化。比如《宪法》第89条第(1)项涉及国务院有权“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”之规定，该款中的“宪法和法律”，存有两种截然不同的解释:一则，宪法与法律作并列关系解读，如此，国务院则只有在同时具备宪法和法律依据的前提下，方能规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令——它意味着在某些事项上，只有全国人民代表大会及其常务委员会制定了法律，国务院方能作出行政行为，否则便属违法行政。二则，宪法与法律作选择关系解读，如此，国务院既有权根据宪法的授权在其职权范围内自主立法，也有权根据法律(即基本法律和普通法律)的授权而行使行政立法权——这种解释认为，《宪法》第89条既直接赋予了国务院职权立法权，也规定了国务院可以依据法律的规定取得授权立法权。^[47]显然，这两种解释所得出的国务院行政立法权限之范围存在较大差别。(3)由全国人民代表大会启动修宪程序，对《宪法》第89条加以修改，尽可能减少其中的不确定概念，并对抽象授权条款作明确分解和列举，但修宪应属于穷尽其他途径之后的最后方案。

(二)规范国务院机构设置条款

就其一般意义而言，中央政府组成机构的设置通常可分为三种模式，即议会控制模式^[48]、议会行政共治模式^[49]与行政独断模式(即中央政府组成机构的设置权由中央政府本身所独享)。

从1982年《国务院组织法》的规定来看，国务院组成机构设置权的配置大致可以划归“议会行政共治型”一类，即由全国人民代表大会及其常务委员会与国务院分享中央政府组织的设定权。其依据有五:(1)根据《宪法》第86条之规定，国务院的组织由法律规定，这里的“法律”应做狭义解释，仅指全国人民代表大会及其常务委员会所制定的基本法律和普通法律。据此，国务院组织机构之设置属于全国人民代表大会及其常务委员会当然的职权范围，并且原则上只有全国人民代表大会或其常务委员会通过立法程序才有资格设置国务院的组成机构。(2)根据《国务院组织法》第8条之规定，国务院部委的设置权由全国人民代表大会及其常务委员会与国务院共享。其中，对国务院各部、委员会的设立、撤销或者合并，总理享有提议权，这是一种程序性权力，即总理有权启动设立、撤销或者合并各部、委员会的程序；全国人民代表大会或者其常务委员会则享有实体性的决定权，即全国人民代表大会或其常务委员会在总理提出的基础上，可依法决定国务院各部、各委员会的设立、撤销或者合并。(3)根据《宪法》第89条之规定，国务院有权规定各部和各委员会的任务和职责，统一领导各部和各委员会的工作。据此，国务院各部委的职权在法律上是由国务院配置的，即国务院将《宪法》第89条授予其之职权分解后分别让渡给各部委，《宪法》并未明确规定各部委之权力，国务院各部委之权力源自于国务院之让渡。^[50](4)国务院部委之外的其他组成部门(包括审计机关)的设置权由国务院所独享。(5)国务院可以根据工作需要和精简的原则，设立若干直属机构主管各项专门业务，设立若干办事机构协助总理办理专门事项。(www.xing528.com)

究其法理，《国务院组织法》第8条有关国务院与全国人民代表大会或其常务委员会共享部委的设定权之规定，既在某种意义上考虑到了人民主权原则的要求，又在一定程度上体现了全国人民代表大会或其常务委员会对国务院专业判断力的尊重，符合分权制衡的原则，有利于发挥政府组织的主动性和积极性。但是，其中第11条有关国务院独享直属机构和办事机构设定权之规定，则有与政府组织法治原则相冲突之嫌疑。具体表现在四个方面:(1)从直属机构的职权来看，大部分直属机构与各部、委员会一样都具有对外行使管理的职能，并有权就某个领域的全国性行政工作实施领导和管理；根据《立法法》第80条之规定，具有行政管理职能的直属机构与各部、委员会、中国人民银行、审计署一样，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。(2)从直属机构的地位来看，很多直属机构的行政级别与部、委的行政级别一样，即都是正部级单位，如海关总署、国家税务总局、国家市场监督管理总局、国家广播电视总局、国家体育总局等直属机构都是正部级单位。(3)从直属机构所承担的事务来看，大部分直属机构所承担的并不是临时性的行政事务，而是某些具有持续性的事项，而直属机构的存在也具有一定的稳定性，这种稳定性特征使得直属机构的设置与职权具有以法律的形式固定下来的可能性。(4)从后果来看，国务院机构的膨胀在很大程度上再现为其直属机构的膨胀，因此在我国历次的国务院机构改革中，直属机构的合并与撤销自然成为改革的重要内容。基于上述事实，《国务院组织法》第11条将直属机构和办事机构之设定权径行分配给国务院，实际上就是赋予国务院自我扩张、自我膨胀和自我授权的不受最高权力机关约束的无限权力。故此，有必要作出修正，将国务院直属机构与办事机构设置的决定权改由全国人民代表大会及其常务委员会行使，国务院仅行使程序性提议权。

(三)完善责任条款

一般来说，法律规则在逻辑结构上主要由假定条件、行为模式和法律后果三个部分组成。法律责任属于法律后果之范畴，系法律规则之内在要素。从1982年《国务院组织法》的规定来看，其中并没有严格意义上的法律责任条款，这不仅影响了《国务院组织法》的完整性，也贬损了其实施效果。比如《国务院组织法》第9条规定“各部设部长一人，副部长二至四人。各委员会设主任一人，副主任二至四人，委员五至十人”，但2018年机构改革之后，仅外交部、工业和信息化部就各有5名副部长、国家发展与改革委员会有6名副主任。由于《国务院组织法》本身没有规定责任条款，故对于此类明显违背其规定的行为或现象，显然无能为力。

故此，增加法律责任条款系《国务院组织法》完善的重要内容。^[51]具体而言，可从两个方面展开:(1)在机构设置、职权行使、人员配备、相互关系和工作制度等条款中，增设相应的法律责任条款，规定对于违反法定权限和程序设置行政机构的，应当予以撤销；对于超越、滥用职权的行为，应当宣告无效；对于违法增加人员编制的，应当对超编的人员予以清退。(2)增设违反组织法的惩戒条款，比如规定负有直接领导责任之人员所应当承担的违法后果，包括弹劾或者撤职、降职、记过等形式。

(四)完善监督机制

良好的法律监督机制是确保法律责任得以实现的必要条件。故此，一般法律都设有直接或者间接的监督机制条款。但1982年《国务院组织法》没有规定法律监督机制，为此，《国务院组织法》的修改应当增设相关的监督机制条款。具体包含三个方面:(1)内部监督机制。随着《监察法》的颁布，原《行政监察法》同时废止，原监察部的内部行政监察权也相应丧失。但国家监察机关对中央人民政府公职人员的外部监察与国务院内部的自我监督并不冲突，《监察法》仅涉及对人的监察，具体而言，是对行使公权力的公职人员涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租等职务违法和职务犯罪的监督、调查、处置权，而不包括对机构设置和人员配备等方面的监督。故此，《国务院组织法》的修改，可以考虑在不与《监察法》相违背的情况下，建立国务院内部的监督机制，明确规定对各部委的机构设置、人员配备情况进行监督，对于确有违反组织法行为的，承担相应的法律责任。(2)外部监督机制。我国《宪法》针对国务院规定了两种监督机制:一是事前监督机制，主要体现为全国人民代表大会对国务院组织事务的决定权，即国务院总理、副总理、国务委员和部长的任命以及各部委的设置都应当经全国人民代表大会或者其常务委员会决定；对此，在组织法中可作进一步细化。二是事中监督机制，即《宪法》第67条规定的全国人民代表大会有权监督国务院的工作，有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。对此，《国务院组织法》可在重申的基础上，加以补充，比如增加“全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院作出的与宪法、组织法相抵触的人事任免决定和直属机构建立决定”条款。(3)监督程序机制。《宪法》没有对国务院的监督程序进行规定，《国务院组织法》的修改应当增设相关监督程序条款，比如规定对“国务院人事任免决定和机构设置决定等组织行为的撤销程序”参考行政法规的撤销程序，即最高人民检察院认为国务院的组织行为违法的，由最高人民检察院向全国人民代表大会常务委员会提出审查建议，全国人民代表大会常务委员会必须予以审查；全国人民代表大会常务委员会认为国务院的组织行为违法的，应当予以撤销。