政府公物的意义与取得途径

公物是公领域财产的核心，尤其是对我国而言，对公物的研究和保护不仅应当是行政法学研究的重点，更是实现公共利益、巩固公有制经济基础的前提，“它与行政行为、行政主体一起构成我国实现公共服务的行政手段系统”。^[2]可以说，在几乎所有的公共行政领域，离开了公物，行政目的都将无从实现。因此，作为主要的行政手段之一，公物具有其独立存在的价值。

公物的概念是公物理论的起始性问题。由于该概念本身内涵和外延上的模糊性，加上中外不同的观察视角，公物的概念便有了一张斯芬克斯的面孔。比如，法国的公物(也称公产)仅限于公有公物，并且强调公物只能是所有权的客体；德国的公物着重从公物存在状态的层面强调公物是一种“物”，但这种公物不包括间接使用的财政公产，并且，德国的公物既包括了公有公物，又包括了他有公物；日本的公物与德国基本相同，只是它更强调公物的存在形式必须是有体物。

(一)公物的概念

公物的概念源于罗马法。在罗马法上，物可以分为私有物与非私有物。^[3]私有物是可融通之物，可以成为个人私权之客体；非私有物是不可融通之物，不可以成为个人私权之客体。非私有物又可以进一步分为万民共用物、国家公用物与市府公用物。万民共用物是指依其性质与自然法之原则，应归人类共同使用之物，如空气、光线、海洋、海岸等。国家公用物是指为国家所有，而供全国人民共同使用之物，如河川、公路、城堡、公共戏院、法院、公共体育场等。市府公用物是指为市府所有，而供全市人民共同使用之物，如市立公园、公共浴池、公共体育场、公共戏院等。^[4]在现代，国家为了达到其所负之行政目的，除了可由“人”之行为达致之外，亦不可避免地会以“物”作为实现行政目的之途径。这些“物”即所为“公物”，常冠以“公共设施”之名，系以达成社会、文化及经济方面之目的而设置。本章所谓之“公物”，意指供公众使用或受益的公共用财产。以此定义为基础，可以作出如下几点解释和说明。

其一，政府需要对公物具有某种权利根据，并不一定要求是所有权，也可以是支配权^[5]，其核心是政府必须对公物保有“公法上的支配权”。换言之，公物必须是政府所有权或支配权(通常表现为管理权)的客体。就前者而言，在我国即国家所有制和集体所有制，权力主体一般仅限于国家(政府)而不包括法律法规授权或委托的组织；就后者而言，由于政府经常基于执法需要而依据法律法规将自身权力对外授权或委托，因此权力主体较前者而言范围大有扩张。从政府对公物之所有权或管理权的取得途径而言，主要是法律法规等成文法的明确规定，但实践中也大量存在通过行政行为、行政契约、民事合同等方式来获取权利的情况。

其二，即使政府对物具有某种权利根据，只要该物没有提供于公共之用，那就不是公物。换而言之，就是要求保证公民对公物享有用益权，即使用公物或因公物而受益的权利。将公众的用益权列为公物的构成要素之一，具有两个意义:(1)以此来说明公民分享公物的公法权利来源，从而将公物的理论源泉奠定于大陆法系的公法权利理论之上。公物的供给在过去常被作为国家给予人民的恩赐。随着人民主权理念的深入人心，获取公物所带来的利益已成为人民行使公权利、分享公共利益之必然。(2)以此作为评判公物价值是否得以实现的重要标准。公物的设置要么作为公共用公物为公众所直接使用，要么作为公务用公物为公众所间接受益。尤其是对公务用公物而言，这种评价标准相比“公务需要”标准更为实际。

其三，提供于公共之用的主体，在公物的概念规定上，一般仅限定于政府。所以，某资产家将自己的庭园等财产广泛地开放，提供于市民利用，该私产也并不因此而成为公物。如果财产系私人提供，除非经过国家认可，否则不成其为公物。例如私人所有的博物馆、私人庭院，即便其向社会广泛开放，也只是“事实上的公物”，而非“法律上的公物”，因为在该物的设置中并未蕴含公共行政的意志。相反，如果该物虽为私人所有、私人设置，但如果经由政府认可，例如通过行政征收、行政征用、行政合同等形式确定其在特定条件下由公众使用，此时该物便具有了公物属性。

其四，公物原则上应当是有体物，即具有独立的财产形态，既可以是动产，如公立图书馆的书籍类，也可以是不动产，如道路。关于公物是否仅限于有形物，在学界存在争议，传统理论认为，既然公物的判定必须同时满足基于公共目的并受公法支配，则必须是有体物。但是随着现代科技的发展，否定论的呼声越来越高，否定论主张信息、电波甚至是环境，都应当被纳入公物的范围，单纯坚持肯定论无疑是罔顾时代发展规律的错误做法。

(二)公物的分类

对公物进行分类，有助于我们把握每一种公物所具有的不同特征，继而更好地加以研究和管理。依据不同标准，可对公物作出多种不同的分类，它们彼此之间也可能存在交叉。

其一，自然公物与人造公物。这是根据公物形成的不同途径所作的区分。自然公物系以公物乃以自然形状作成公用，如河川、湖泊、海岸。人造公物乃纯粹由人工建造产生，如道路、桥梁、公园。自然公物可因人力的介入而丧失或部分丧失其自然公物的身份。例如，在土地上修建公路，则土地的自然形态被公路所覆盖。又如，在江河上设置各种水利工程或航道设施，这时的水源的一部分就转变为人造公物。两者并不截然隔离，前者常需人工补充其用途。

其二，绝对公物与相对公物。这是根据公物的法定公用的范围所作的区分。绝对公物系指供“不特定多数人”一般使用之公物，如道路、桥梁、公园；相对公物系指供“特定多数人”一般使用之公物，例如，学校设施基本上仅供校内师生使用。又如，“原住民保留地开发管理办法”第18条规定，经指定为原住民保留地者，除利用用途有特别限制外，其所有人亦有身份限制。作出该种分类的意义主要在于相对公物之主管机关在公物的利用人方面拥有一定决定权。^[6]

其三，营造用物、特别用物与一般公共用公物。这是根据公物的功能所作的区分。营造用物乃构成营造物中的公物部分。例如，中小学中所建造的各种教室与游戏设施；特别用物系指得以特许方式为人民创造出权利之公物。例如，就水源地可特许人民享有水权，该水源地即属于特别用物。其他不经许可即可利用或虽经许可始可利用之公物，即为一般公共用公物。例如，道路虽然主要用于供人车通行，但非经许可不得用以摆设宴席或者举办马拉松赛跑。(www.xing528.com)

(三)公物的特性

此处所言公物之特性，主要指的是公物在使用与处置等方面所面临的诸多限制。

1.权利融通之限制

公物必须直接供公众使用，故公物如属公有，其所有或管理机关不得将之私有化，故公物融通性受有限制。但私有公物虽得移转所有权，惟就公物既存之权利，于妨碍公物固有目的范围内，仍不得行使之。在法国，公物融通性之限制表现为公物不能转让原则，是指公物在公共使用目的废除以前，所有权不能转让，不论这种转让出于行政主体自愿行为或非自愿行为，都不发生效力。公物不能转让的目的，在于保护公物的公共使用使命。公物在公共使用的使命废除以后，不再受不能转让原则支配。至于该原则的法律效果，主要表现在如下三个方面。^[7]

其一，公物不能转让的第一个法律效果是公物的转让行为无效，不发生所有权转移的效果，不论转让的方式是出于政府主动，还是出于法律规定。例如，公用征收、强制执行以及民法中为私人不动产所有者利益而规定的共有分界墙等都不适用于公物。公物转让行为无效究竟是相对性质还是绝对性质?主张相对无效的人认为公物不能转让不是由于公物本身的性质，而是出于保护行政主体的目的，所以只有行政主体能够主张无效，相对人不能主张无效。主张公物转让行为绝对无效的人认为，公物不能转让既是为了保护行政主体，也是为了保护公共利益，所以一切人都可主张公物转让行为无效。法院的判例似乎采取相对无效的见解。学理上有人认为即使采取相对无效的主张，对于善意的相对人在转让行为无效时，也应当给予补偿。^[8]

其二，公物不能转让的第二个法律效果是禁止在公物为私人利益设立民法上的物权关系，如用益权、抵押权等。至于公物成立以前所设立的物权是否可以继续存在?从理论上说，公物不能转让原则在公物成立以前不适用。私人在公物成立以前所取得的权利应当继续有效。公物成立以前的权利只在不妨碍公共使用目的范围内继续存在，对于不能存在的部分，可由行政主体给予补偿。关于这类案件的诉讼，分别由普通法院和行政法院管辖。物权的设定是否有效成立，由普通法院管辖；物权的继续存在是否与公共使用目的相抵触，以及补偿金额的争端，由行政法院管辖。公物上不能设立的物权关系，只限于民法上的物权关系，至于行政主体允许私人利用公物的一部分，是行政法上的关系，不适用公物不能转让原则。

其三，公物不能转让的第三个法律效果是公物不能作为取得时效标的。私人不能由于继续占有公物而取得公物的所有权，也不能由于继续占有公物而在公物上取得所有权以外的其他物权。因为其他物权是对所有权的分割，为保护公物的所有权，当然也禁止私人由于时效而取得所有权以外的物权。取得时效对公物的危害，是政府在不知不觉的情况下丧失所有权。

2.强制执行之限制

曾经存在一种观点认为，公物不适用民事上的强制执行。但是，从公物中的私所有权并没有被绝对排除来看，笔者认为，不能断然认为强制执行当然不可能。不过，即使承认强制执行，也并不丧失作为公物的法律地位。换言之，债务人管有之公物，如果属推行公务所必需或其移转违反公共利益者，债权人不得为强制执行。但公物依其所有权之归属有“国有”与私有之区别，对国有公物之执行，因属“国家”对自己之执行，故属执行不能；惟私有公物，例如“既成巷道”，则不妨对之执行，惟拍定人取得公物所有权后，除有特殊情况，仍应作为公物使用。

3.公用征收之限制

公用征收系对私有物因公益特别牺牲以补偿为代价而剥夺私人所有权之制度。这是因为私有财产权负有一定的社会义务。可是，公物本身既属于公用之目的，那么从财产权的社会义务性出发探讨此问题并没有余地。公物之征收应当从用途之更改来着手。在我国台湾地区，对行政财产是否可被征收系采“限制说”。此一问题特别是台湾地区实施地方自治后，因乡镇县以上皆具有法人地位，会更显示出其意义。公有之财政财产与行政财产如需征用，只要经由财产主管机关“拨用”即可，无须“征用”。但若拨用非本来之用途或财产权主体不同，因所涉及财产数额甚为庞大时，此种征收在法人与上级政府间之财政上即具有意义。在日本，关于公物是否成为《土地收用法》的对象，也是有争议的问题。有的学说认为，由于公物的收用违反公物的目的，所以，在无论如何也需要取得该物的情况下，程序上需要采取公用废止。在一个公共团体内部变更物的用途的情况下，适用内部的调整程序，但是，在团体不同的情况下(有必要作为国道而取得地方公共团体的都市公园的一部分的情况，也有相反的情形)，公用废止的程序在法律上不存在强制的手段。此外，能否收用需加以讨论的，可以设想存在国家和地方公共团体的意思不一致的情形。在这种情况下，依据法的手段处理问题，有学者主张只能依据《土地收用法》^[9]；也有学者认为，《土地收用法》中也包含预定了公物收用的意思。