法治与行政：美国法治政府的建立

从其历史渊源来看，“法治”思想滥觞于古希腊城邦时代。柏拉图认为，依法的统治，或合法的统治可以是王者统治或民主政治；非法的统治并非“无法”，它只是意味着政府习惯于漠视法律，特别是意在限制政府权力的法律，一个可以改变任何法律或“至高无上”的政府就是“无法”的政府。亚里士多德认为，法治应当包括两个层面的意思:已成立的法律要获得普遍的服从；大家普遍服从的法律又应该是本身制定良好的法律。前者强调法的适用和遵守，后者强调立法本身。法治行政乃法治主义在行政领域长期浸润之后的衍生之物。但在传统上，“法治行政”主要取其形式意义，即侧重于强调行政权力运行过程的法律控制。故此，行政法在诞生之初，被赋予的首要任务是控制行政权力。诚如英国行政法鼻祖威廉·韦德爵士(Sir William Wade)所揭示的那样:“行政法定义的第一要义就是它是关于控制政府权力的法。”美国学者伯纳德·施瓦茨也有类似论述，在他看来，在其本初意义上，“行政法是管理政府活动的部门法”。

(一)“法的统治”与法治政府

从英美法系发展而来的法治行政原理，以英国学者戴雪提出的“法的统治”理论为代表，具体包括如下三个方面的内容:(1)法律至上；(2)法律面前人人平等，包括政府同社会公众一样也服从同一法律和同一法院；(3)法治行政不仅意味着法和行政之间形式上的关系，而且意味着对法内容的规制。尽管，由于戴雪对法国行政法的误读以及他本人对行政自由裁量权的排斥而无视英国行政法的存在，但戴雪的法治理论仍被认为是英国法治行政的理论渊源之所在。戴雪之后的一大批学者诸如詹宁斯、弗里德曼、韦德、福赛等，也正是在戴雪的“法的统治”理论的基础上，发展了“法治行政”理念，并使之成为英国法治传统的有机组成内容。经由这些学者的阐释，英国的法治行政包含四重意味:一是依法办事；二是禁止滥用自由裁量权；三是独立于行政机关的法官来裁决涉及行政行为合法性的争议；四是法律对政府和公民平等对待。

(二)司法审查与法治政府

在美国建国初期，联邦宪法和司法审查制度共同构成了其法治行政之基石。其要义主要包含如下三个层面:(1)政府应当依照法律的规定行使权力，但政府所恪守的法律之本身须合法，否则法律也可以沦为专制统治的工具；(2)政府行使权力必须遵守正当法律程序；(3)法律规定的权力和程序必须执行，故必须有保障法律权威、限制政府权力、保护公民权利的机构。

(三)“法的精神”与法治政府

在素有“行政法母国”之称的法国，卢梭和孟德斯鸠等人的法治思想乃其行政法治之理论渊源。卢梭主张，法律乃是公意的行为，体现人民意志并由代表机关制定，故只有掌握行政职权等国家机关“依法行政”才能实现法治国家。孟德斯鸠认为，“法的精神”即“法治”的实质，也即我们现在所追求的自由、公正、平等等人的基本权利；权力是否守法为判断“有无法治”的标准。据此，他将政体区分为依法律统治的君主国和不依法律而依任性统治的专制国。为建立“法治”政府，法律之下的“三权分立”不失为一种良好的解决方法。在此基础上演变而成的行政法治包含如下三个方面含义:(1)在普通法院之外建立独立的行政法院，系统行使对行政行为的审查权；(2)与英美法系国家中行政活动原则上适用和私人活动相同的法律不同，行政法是在私法以外独立存在的法律体系；(3)行政法的重要原则由行政法院的判例产生。

(四)“法治国原理”与法治政府(www.xing528.com)

在德国，“法治国原理”被认为是其法治行政的典型渊源。德国近代行政法学创始人奥托·迈耶(Otto Mayer)正是在“法治国原理”的基础上推导出行政应当接受“法律支配”之结论。奥托·迈耶(Otto Mayer)的“法治国原理”具体包括如下三个方面含义:(1)所有行政活动都不能违反现行法律(法律优先)；(2)没有法律的授权不能进行行政活动(法律保留)；(3)代表国民会议的意思(法律)一旦改变，它就具有优先意思的效力(后法废除前法原则)。

(五)依法治国与法治政府

在我国，“法治行政”理念可视为“依法治国”宪法原则在行政领域中的具体适用。根据《国务院全面推进依法行政实施纲要》(2004年)之规定，法治行政理念有如下几点要求。

其一，受法治行政理念之拘束，行政权力的获取与运行必须合法，即合法性原则。其具体要义包括如下三个方面:(1)行政主体要合法，职权法定，越权无效——判断行政主体是否合法主要看法律是否授权，“三定方案”关于职能的设定以及政府公告，三者缺一不可；(2)行政方式与方法要合法，不能用非法手段对待违法，禁止野蛮执法与粗暴执法；(3)行政执法程序要合法，程序是实体的保证，不经合法的程序就无法达成合法的实体或者结果。

其二，受法治行政理念之拘束，行政自由裁量权的行使适当，即合理性原则。其具体要义包括如下三个方面:(1)恪守法律面前人人平等之原则，平等对待行政相对人，不偏私、不歧视；对危害程度相同的同一违法行为不能给予不同的处罚。(2)自由裁量权的行使应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；目的、动机、内容和范围要合理。(3)行政方式和手段应当必要、适当；要符合比例原则，全面衡量公权力和私权利，尽量选择对相对人侵害较小的措施，不能用高射炮打蚊子。可罚可不罚的不罚，要以教育为主；可重罚可轻罚的则以轻罚为主。

其三，受法治行政理念之拘束，行政过程必须严格按照法定程序行使权力、履行职责，即正当法律程序原则。其具体要义包括如下四个方面:(1)行政公开，即行政机关实施管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私之外，应当予以公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见。(2)行政参与，即行政过程要遵循法定程序，依法保障行政相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。(3)依法回避，即行政机关工作人员履行职责，与行政相对人存在利害关系时，应当回避。(4)遵守时效，即行政机关实施管理应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，为公民、法人和其他组织提供便利。

其四，受法治行政理念之拘束，行政过程必须恪守诚信负责之法则。这其中，诚信即诚实守信，它意味着:一则行政机关公布的信息应当全面、准确、真实；二则行政机关要遵守信赖保护，行政允诺要得到执行。负责即认真负责，它意味着:一则行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任；二则行政主体应当充分全面履行行政职责，否则就属于不作为或者不完全作为，应当承担法律责任；三则行政主体应当及时有效地履行行政职责，不得无故延期或者以其他方式增加当事人程序负担，否则应当承担相应的行政侵权责任。