长久以来，纵横交错的众多超国家组织一直引发这样的担心：在民族国家里获得保障的基本权利与民主之间的相互关联性可能遭到破坏，民主主权会被在世界范围已独立自主的行政权剥夺。[18]在这样的不安中混杂着两个不同的问题。世界社会使得几十年来早就存在的民主缺陷问题变得严重，提出一个关于世界社会的经济动力的实证问题是合情合理的，但是我无法在这有限的篇幅里对该问题表态。[19]而在欧盟的例子上，我却想深入地与另一个不同观点进行探讨，该观点是疑欧主义者的政治悲观主义的依据，该观点声称，若不降低合法化水准（Legitimationsniveau），人民主权就不可能跨国化。
为了展开分析，我必须清除人们思维上的一个障碍。大家一般有这样的心理暗示，认为人民主权的概念取决于国家主权的概念，这种想法会阻碍人们向前看（见“反对‘人民主权’的物化”）。我想借助三个要素来理解人民主权的跨国化这个概念，这三个要素仅在国家层面完整存在。第一，由自由和平等法人组成的民主共同体；第二，具备集体行动力的组织；第三，让外国人形成公民团结的融合媒介（Integrationsmedium）。在欧洲层面，这三个要素呈现新的组合。这里有两个值得注意的创新：成员国保留其暴力垄断地位，但服从超国家法律，哪怕有值得考虑的保留条件（见“第一项创新：超国家法律优先于暴力垄断者的国家法律”）；成员国在特定意义下与联盟的全体公民分享其“主权”（见“第二项创新：欧盟公民和欧洲各国人民分享制度权”）。民主共同体的三要素在去国家的联盟形态中重新组合并不意味着合法性损失，因为欧洲公民有充足理由，让其各自民族国家在成员国的角色中继续担当宪法规定的角色——法律和自由的保障者。不过，欧盟公民与欧洲各国人民之间的“主权分享”必须在以下方面予以贯彻：始终坚持共同制定法律；欧盟委员会相对欧盟理事会和欧洲议会承担对等职责（见“分享主权是联盟合法化要求的标尺”）。最后我将谈及各个国家间公民团结的界限问题，这个问题在当前危机中已经凸显出来（见“政治精英在跨国民主门槛前犹豫不决”）。
在我们弄清楚民主程序可以与民族国家脱钩之前，必须知道我们想怎样理解民主。民主自决意味着法律强制实施的对象同时也是法律的制定者。在民主中，公民唯一需要服从的是由自己通过民主程序制定的法律。[20]这一民主程序的合法化力量来自两个方面，其一，将所有公民（无论怎样间接地）包涵进政治决策过程；其二，把多数决定原则（如果需要的话，还必须是特定多数）与协商式的意见形成（Meinungsbildung）结合。这样的民主将国家公民对交往自由的运用转换成诸多生产力，是为了服务于政治上有组织的公民社会的自我影响（Selbsteinwirkung），这是合法的、利益普遍化且有效率的自我影响。公民若要合作起来影响其社会的生存条件，则要求国家有相应的行动空间，以便通过政治创造生活条件。
这样看来，在人民主权和国家主权的概念之间的确存在联系。世界社会的复杂性不断增加，政治对其不加以调控，因而复杂性的增加有系统地、持续不断地限制民族国家的行动空间。鉴于此，从人民主权的思想中遂产生出一个要求，要求超越民主本身的规范意义、跨越国家边界来增强政治的行动能力。目前，国家已经开始丧失解决问题的能力，虽然它们试图部分通过国际组织的协助来进行平衡[21]，但是，即使完全撇开大部分国际的条约制度构成中的权力不对等情况不谈，成员国只要是民主宪政国家，就要为一个以政府间主义为基础的统治付出降低合法化水平的代价。即使向国际组织选派代表的各国政府是通过民主选举的，也无法弥补这个代价带来的损失。[22]因此，民族国家的功能转移到跨国家统治的层面到达了相当程度，以至于国际组织的权力增长使得民族国家的民主程序实际上被破坏。
如果人们不甘心如此，而民族国家越来越受制于更加相互依存的世界社会产生的系统压力，这个趋势必定是个不可逆的过程，那么政治方面就产生这样一个必要性，即超越民族国家边界来扩展民主程序。这个必要性来自民主的公民社会对其生存的前提条件产生自我影响的逻辑：“如果一个系统给予其公民越多的可能性，让他们自己决定切身相关的重要事情，那么这个系统就越民主。这么说来，在很多情况下，一个大系统要比小系统更民主，因为它掌控特定任务——比如国防和环境污染问题——的能力更大些。”[23]即便如此，怀疑人民主权的跨国化是否可能的态度并未消除。[24]当然，在变化的条件下从民主的逻辑中产生的指令也可能在现实面前受挫。有这样一种集体性误解，认为人民主权和国家主权是相互混合的，这种误解导致了针对将超越国家边界的政治统治进行民主的法律化最顽固的疑虑。这个误解既存在于社群主义和自由派的说法里，又存在于保守派和民族主义的阐述中，它的产生是因为人们对一种偶然的历史情况过于一概而论，它导致人们无法认清形成于19世纪欧洲的国家认同意识具有人为性和不断变化的特点。[25]
公民参加选举并且授权其中一些人代表所有人行动，这意味着他们某种程度上参与共同的实践。但是，这使得从民主产生的决策仅仅在分配的一般意义上成为集体的决策。因为，这些决策产生于众多个人观点的多样性，众多的个人观点是遵循民主规则而被制造和加工而成的。多元化的意见及意愿形成过程带来不同结果，这些结果只有经过集体给出一个共同的解释，才成为对独立自主的、自我授权行动的人民意愿的表达。而只有在这样进行物化的单称（verdinglichende Singularisierung）基础上，人民主权才能被视为国家主权的背面。这样，人民主权如同一个国家主权的镜像，这里的国家是指在古典国际法意义上被赋予诉诸战争权（ius ad bellum）的国家，因而享有不受限制的行为自由，只有与其处于竞争地位的其他国际法主体做的决定才会对它的行为自由有所限制。[26]从这个视角来看，人民主权的思想是在国家的对外主权中实现的：在国家行使对外主权的行动中，公民可以在一定程度上将自己视为一个政治集体中共同行动的成员。[27]
虽然共和主义的自由、普遍兵役制和民族主义在法国大革命中有共同的历史渊源。但是，认为对内民主自决与对外国家主权之间有紧密联系的观念不应该脱离其历史背景而一概而论。古典国际法中保证的一个主权国家的行为自由与“自由法则”（康德）下的自主性不一样，后者可以被公民运用在宪政国家中。国家的对外主权是按照意志自由（Willkürfreiheit）的模型提出的，而人民的主权却是在以普遍化民主的立法中体现出来的，法律保证所有公民有同等的自由。“意志自由”在概念上和“法律自由”有本质区别。因此，为了便于将主权让渡到超国家机构而对民族国家主权实施的限制无论如何也没有必要以剥夺民主国家公民的行为能力为代价。这样的主权让渡——如果它仅让民主程序不受侵犯——恰恰会继续某种方式的国家暴力的宪政化，这种方式使得公民在民族国家内就能够享受自由。
这样，民族国家让渡给超国家机构或者与其分享的权限不仅在国际的条约制度中可以被法律化，而且必须以民主的方式法律化。在让渡主权的情况下，一国的公民与其他成员国的公民只有按照民主的程序共同参与制定法律，国民的自主性才不会缩水。[28]仅领土面积增加，也就是说共同体成员国的数量增加，其复杂性就会发生改变，不过这并不意味着意见和意志形成过程必然发生质的改变。因此，只要社会和空间维度的量变不影响程序本身，或者说不损害协商性和包涵性，那么人民主权就没有受到限制。[29]
所以，如今已形成的国际网络如果能证明构成民族国家的民主要素有可能以其他不同于在民族国家内的方式重新组合并且合法性不受损失，那么国际网络也能够被民主化。在这方面，欧盟目前正在经受的考验非常具有教育意义。正在经受考验的是公民、政治精英和大众媒体的意志和能力，要看他们是否至少能在欧元区内将一体化再向前推进一步，这样政治统治的文明化也就向前迈进了一步。
欧盟迫于经济指令的压力必须采取与其他相关政策相协调的措施，如果这些措施不再通过迄今为止惯用的政府—官僚方式，而是通过充分的民主的法律化方式，那么欧盟才能长期稳定下来。然而，只要我们依然在国家的联邦和联邦国家的概念中纠结，或者乐此不疲地以不确定的方式否定国家的联邦和联邦国家这两种可能性，那么在将来的宪政过程中我们还会头脑混乱。在我们认清欧盟的决策还缺少哪些合法性之前，我们必须先看看欧盟凭借《里斯本条约》已经达到了怎样的民主质量。[30]
为此，我划分了三种组成要素[31]，这三种要素必定在每个民主共同体中都会以某种方式表现出来：
——法人共同体，这些法人相互承认对方的权利，保证每个人有同样的私人及国家公民的自主性，由此他们在特定空间里结成由自由、平等的公民组成的联盟；
——在组织的框架内分配权限，这个组织用行政手段保障联合起来的公民的集体行动能力；
——促进国内和国家间的公民之间团结的融合媒介，这个团结对形成共同的政治意愿、通过交往形成民主权力以及统治的合法性都是必需的。[32]
从法制角度看，前两个要素通常在宪法的基本权利分论或者组织分论中被涉及，第三点则是指“国家人民”（Staatsvolk），是民主的意志形成的功能需求，即首先是指使政治公共领域形成交往联系的政治—文化条件。宪法通过法律形式将法律和政治联结起来，因此下面所做的解释对于区分法学和政治学视角是很重要的。只有共同体要素（第一个要素）直接具有法律的特性，因为公民社会只有在法律的形式里才能建立；满足民主的合法化的条件的政治共同体只可能以平级构成的、由法律同伴（Rechtsgenossen）联合起来的共同体形式存在。第二个要素，即组织要素对政治权力的支配进行调控——行政权力通过法律被疏导（同时，行政系统与其他社会性的功能系统处于交流中）；第三个要素指形成意见和意志所必须具备的功能上的政治—文化条件，它只能被法律确定为前提，然后通过政治措施获得最大支持。
这三个要素仅仅在国家层面和谐地组合在一起，要么是在单一制国家中，要么是在联邦制的国家中。在宪政国家中，国家暴力通过民主程序以及普通法律的语法被予以设定，以便公民可以通过立法、行政和司法机构实施其统治。民主共同体内的公民不仅仅因为国家以制裁相威胁才服从法律；他们还能从根本上认可法律是“正确的”，因为它是通过民主程序制定的。由民众选举的行政机构虽然掌握着军事暴力工具，但是它也必须遵守宪法和法律，政治统治以这种方式被民主法律化就意味着暴力的文明化。这里的“必须”要表达的不是受到压力被迫为之，而说明这是政治—文化上形成习惯的一种规范性的“应该”的行为。每个因徒有其表的民主而导致的众所周知的军事政变，每个依赖经济强势力量或依赖颇具社会影响力的精英而发生的政变都证明，政治统治遵守宪法和法律并非理所当然的事。
在国家层面就已经存在专断权力顺服法律的文明化元素，法律则是由被统治者合法地（或者以其名义）制定的。当然，偏离的行为受到国家的制裁属于实在法的有效范围。但是，如果暴力垄断者不愿意，谁还能制裁他呢？在民族国家里，暴力垄断者让人们守法，同时他们也服从民主的法律。但是在民族国家，立法和执法的机构都是同一个国家的机构，在欧盟，立法和执法却在不同层面进行。乍一看来，联邦制国家似乎也是这样。德意志联邦共和国的多层级体系里，联邦法律也可能触犯州的法律，而州政府至少保留着支配警察的权力（尽管不是联邦国防军）。事实上，单个国家的多层级体系与欧盟的多层级体系还存在本质区别。
在联邦制的民族国家里，修宪的权限通常属于联邦，在欧盟多层级体系中，欧盟法律优先于成员国的法律已成惯例，虽然欧盟机构并不享有修宪的权限。[33]即使成员国不再轻易被视为“条约的主人”，但正式修改条约还是必须经过他们一致同意才行。超国家共同体是作为法律共同体而建立的，即使没有暴力垄断和最终决定权作为保障，但它还是要维护联盟法律的约束力。正因如此，国家制裁权力与国家法律之间关系的重心发生转移。欧盟有实施立法和司法的权限，规定成员国有作为执行机构的义务，但欧盟并没有制裁成员国的权限。国家暴力统治者们承担让欧盟法律发挥效力的任务，欧盟法律的“贯彻”必须在国家层面进行。我认为本文提到的两个创新是国家暴力核心进行法制文明化的重要步骤。通过第一个创新，超国家共同体的宪法就从其成员国国家的组织权限中分离开。
但是欧盟法律的优先性如何理解？从1963年对范·根德·鲁斯一案的审判开始，欧盟法院做出的决定具有开创性，从此以后欧盟法院反复强调，成员国愿意具体承担后果对于在法律上平等对待欧盟公民是不可或缺的。[34]欧盟法院做出的决定是因为在以下情况中汲取了教训，即欧盟条约促成欧盟机构和欧盟公民之间发生直接的法律关系，因此造成了一个自主的、独立于成员国法律之外的法律层面。另一方面，修宪权限[用19世纪的措辞则称为“自裁管辖权”（Kompetenz-Kompetenz）]的缺失也对如下情况产生后果，即应该如何设计国家法律层面的地位相对于欧盟法律层面的地位。如果欧盟不拥有最终决定权，那么成员国法律实际有效地服从欧盟法律就不能用联邦法律与州法律或者宪法与二级法律通常的等级关系来分析。欧盟法律的优先性遵循另一种逻辑。克劳迪欧·弗兰求思称之为用功能性来解释的“适用优先性”（Anwendungsvorrang）[35]，阿明·冯·波格丹迪称之为欧盟法律的“效用”，欧盟法律“让成员国有义务实现共同体法律规范的控制目的”[36]。
可是如果共同体的法律层面不能对成员国的法律秩序提出“效力优先性”（Geltungsvorrang）的诉求，那么如何才能从共同体法律的自治中解释“适用优先性”呢？就连卡尔斯鲁厄的联邦宪法法院对《马斯特里赫特条约》和《里斯本条约》的判决中也仅仅只坚持国家宪法对欧洲法律制定可以有所保留。很多人批评联邦宪法法院的这两项判决对欧盟非常不友好，所有这样的批评都是有道理的。他们认为，在解释欧盟条约时，成员国的国家法院可以被视为合法的守护者，守护本国宪法的民主—法治核心。（正如联邦宪法法院错误地认为）成员国国家法院没有被授权[37]去监督国家主权让渡到欧盟层面的界限，但是（正如欧盟条约第四条第二款体现出来的）却有权监督自己国家宪法原则不受侵害，各国宪法原则对成员国的民主和法制建设具有根本性作用。国家法院与欧盟法院在两个法律层面上遇到的矛盾[38]反映出成员国宪法与共同体法律的互补依赖性及相互交织的关系。茵果夫·裴尼思（Ingolf Pernice）提示我们将这种关系用来描述欧盟，称其为“宪法联盟”（Verfassungsverbund）。[39]还有这样一种情况：一如既往拥有暴力垄断权的成员国服从共同体的法律，共同体不能向成员国要求拥有修宪权限。要解释这种情况，我们必须提前运用本文曾提到过的有关宪法的第二点创新。从理性再建构的制宪程序的角度看，我们可以把服从欧盟法律理解为从以下事实中得出的结果：为了实现建立一个超国家共同体的共同目标，两个不同的制宪主体已经开始相互合作了。
在国际法的宪政化方面，我首先坚持认为，伴随着欧盟，一个制宪共同体已经产生，这个共同体虽然相对于成员国没有统一的国家暴力，但是享有制定具有约束力法律的权威。在欧洲统一之初，这股有创新的文明化力量主要表现在让滴血的欧洲大陆实现和平化；之后它表现在争取一个具有更高层次的政治行动力的建构。目前欧洲政治和经济的重要性在不断下降，欧洲大陆的各国人民试图通过新的建构重新赢得一定的政治行动空间，以应对国际社会的政治大国及系统性压力。如果他们成功了，他们不仅能运用这个行动空间防御性地保存自己的文化生态，而且还能采取攻势，进一步增强其全球调控能力，虽然这个更加艰难。关于这一点，本书下文还会讲到。
欧洲公民的宪法共同体将自己与成员国的组织核心分离出来后[40]，所有要素将面临新的形势。成员国保留了暴力垄断权，并且将主权以有限的、单独授权的方式让渡给欧盟，欧盟却只能依托相对而言较弱的组织要素。欧盟委员会拥有一个（和民众认为的“布鲁塞尔怪物”相反）[41]有限的政府机构，这个政府机构将欧盟法律的“实施”工作留给成员国的议会和行政机构。[42]由于欧盟自身不具备国家的特征，因此欧盟的公民也就没有严格意义上的国家公民的身份。尽管如此，还是存有这样的期望：从欧洲各国人民之间不断增长的相互信任中形成一个跨国的、广泛的、哪怕比较弱的欧盟的公民团结。
我们苛求同一群人学会区分“欧洲人民”和“欧盟公民”的角色，这一苛求让我们触及一个核心问题，即关于这个不同寻常的联邦的共同体在宪法意义上的定义问题。欧盟既不能定义为国家的联邦，也不能定义为联邦制国家，这个事实对我们没什么帮助。《里斯本条约》赋予了欧洲理事会及部长理事会显赫的地位，这反映了那些作为欧洲统一倡议者和推动力量的成员国的历史地位。与18世纪和19世纪的各国宪法不同的是，欧盟宪法是政治精英的作品。在前者所处的时代，具有革命精神的公民联合起来推翻旧专制政府，而后者主体是国家，他们作为集体行为者凭借国际公约工具，以在特定政治领域合作为目的，共同联合起来。不过尽管国家作为主体发挥主动作用，但是在一体化过程中，组织结构的中心向着有利于欧洲公民的方向发生明显的偏移。[43]
这样一个国际共同体已经转变成为一个没有恒定期限的政治联盟。联盟条约里引入了联盟公民身份，强调指出欧洲共同的利益，并承认欧盟是自己的法人，因此联盟条约成为宪政共同体的基础。“宪法条约”这个称呼相对于联邦制民族国家的民主宪法显现出一个特别之处，即欧盟想让自己被看成一个超国家体，同时也是一个通过民主建立的（及相应合法的）共同体。和前民主时代的邦联、旧帝国及城市国家联盟一样，欧盟具有超国家特性。但是和古典的国家联盟不同的是，欧盟的建立毫无疑问应该符合民主的基本原则。在这方面，《里斯本条约》第9条至第12条强调地表明不允许有其他的可能性。[44]
为了弄清欧盟这个独特联合体的宪政结构，有必要重新建构用目的论解读的共同体的形成历史，好让这个多少算是历史的偶然结果看上去像是由一个有序的国际宪法大会造就的。1787年9月至1788年8月间，在美洲，很多联邦主义者和反联邦主义者[45]的书信、文章和演说等发挥了很重要的作用，我们如果想在欧洲寻找能与之相提并论的东西，就会发现，在欧洲受过教育的外行和知识分子之间几乎没有过积极公开的辩论。[46]几十年来在欧洲，高度专业领域的专家代表们展开了讨论，特别是律师，也有政治和社会学家，他们之间的讨论主导了关于欧盟宪政这个领域。[47]我们必须公平地断言：“很多最优秀的学术想象力都投入到如何让欧盟走上民主道路的努力中，公共舆论也参与其中。”[48](www.xing528.com)
正如18世纪的北美，在我们这儿，疑欧主义的国家捍卫者与联邦主义者之间就主权让渡给欧盟这个问题引发了争论。不过与追求独立的美洲殖民国家的移民社会不同，欧洲的联邦主义者面临语言和文化多样性问题，他们尤其还面临第一代成熟的、有战争经验的民族国家（在建构各自福利制度方面，这些国家在20世纪也各不相同）。此外，欧洲的统一与美洲还有一个区别，后者最初进行联邦形式的尝试时，必须以现代国家体系为前提。如今，所有联盟体或多或少都已经适应了民族国家的形式。就连美国最迟也是从“二战”开始成为联邦制国家的。联合国在21世纪初就被视为193个民族国家的联合。[49]因此，对于欧盟，尤为紧迫地重复着一个詹姆斯·麦迪逊在1787年就已经面对的问题了：一个由民主制宪的成员国组成的联邦能够既满足民主合法性（Legitimität）的条件，又不让国家层面明确地服从联邦层面吗？[50]
麦迪逊始终不渝将合法化问题（Legitimationsfrage）与联盟的建立联系起来，他因此这样回答上述问题：组建起联盟的国家只能一致决定他们的共同行为，而宪法则必须限制和平衡两个政治层面的权限，目的是，如果这两个制宪机构出现矛盾，不需要很明确的优先性规定就能实际地将矛盾解决。麦迪逊在谁有最终决定权这个问题中放弃了对规范的确定，他没有回答宪法第一句话（“我们合众国的人民”）中的主体具体是谁的问题，是联盟公民整体还是单个国家的民众呢？根据麦迪逊的观点，这个问题应该留给政治，政治要在出现矛盾时平衡各方力量。如今同意这种想法的人[51]从中获得了很好的论据，以反对将欧洲问题的讨论简化为在国家的联邦和联邦国家之间二选一的问题[52]（这个问题源自德国宪法历史，为人熟知）。在这方面，人们常常引用卡尔·施米特的《联邦宪法学说》，他避开了联邦的民主的合法化问题[53]，因为他不探讨关于“人民的”制宪权的载体这个规范性问题。和麦迪逊不同，施米特讨论的是联邦制的前民主形式，他只讨论宪政的联邦之内的政治决策过程。
如果我们正确地识别出立宪权力，那么就能找到我们感兴趣的合法性问题的满意答案。1991年的《马斯特里赫特条约》第一条第二款为“欧洲各国人民日益紧密的联盟”打响了第一枪，之后《欧洲宪法条约》第一条第一款已经提到了两个主体，一个是“公民”，另一个是欧洲的“国家”。[54]尽管2004年的欧洲宪法失败，但从目前生效的《里斯本条约》仍会导出这样一个结论，即公民和国家之间“分享”主权[55]，因为议会（尽管以有限的方式）被纳入修改宪法条约的过程中，并且在“普通立法程序”里作为平级机构与欧盟理事会并立。
从民主理论的角度看，将立宪主体分成“公民”和“国家”这样的新元素，要求有一个重要的角色培养过程。[56]公民以双重方式参与建立高级政治共同体的过程，一方面以未来联盟公民的身份，另一方面以一国国家人民的身份。因此，尽管这两个支柱都直接由集体组成，但是欧盟宪法和所有现代法律秩序一样也保留着一个非常个体主义的特点：它最终以公民的主观权利为基础。所以，将各国人民而不是成员国本身认可为立宪的另一个主体才是更为始终不渝的做法。“在民主原则允许范围内，条约一方面提到成员国的人民，另一方面也提到联盟公民。”[57]
同安娜·彼得斯（Anne Peters）一样，弗兰求思赞同制宪权力混合（pouvoir constituant mixte）这一设想。[58]如果我们以这种方式将个体公民设计为唯一的合法化基础，那么我们必须避开走上一条错误的道路。问题不在于，我们是否在立宪主体中重新识别出（如麦迪逊认为的）“最初”联盟成立时成立国的公民，这些公民在立宪过程中才将自己授权为联盟公民；[59]问题也不在于，我们是否在立宪主体中直接遭遇将来的联盟公民。这种不幸的二选一又将为确定谁拥有最终决定权做出预先判定。用什么来衡量去国家化的联邦制共同体的民主特性？波格丹迪为解决这个问题暗示出了一条更为始终不渝的道路：“仅仅将（同时）是国家公民和联盟公民的个体设计成唯一的合法化主体，这在理论上更令人信服一些。”[60]
在我们设想的图景里，同时以欧盟（未来）公民及其各自成员国公民身份参与制宪过程的人是同一群人。但以这双重身份实际参与联盟时，这些立宪主体自己就已经意识到，他们作为在欧洲议会和欧盟理事会这两条合法化轨道之上行走的公民，将会分别有两个不同的公正视角，即欧洲公民的视角与某个成员国公民的视角。在一个民族国家内被视为对全体有益的事情，在欧洲层面上则变成局部的、仅限对该国人民有利的利益普遍化行为，这与作为欧盟公民身份期望的欧洲范围内的利益普遍化相矛盾。由此，立宪主体的两个身份在一个宪政的共同体内获得了制度上的意义：在欧盟层面，公民应该同时既是欧盟公民又是一国的人民，并且两者身份具有同等重要性，他们以这样的身份形成自己的判断并做出政治决策。每一位公民既作为单独的、自主表决的欧洲人，又作为某个国家的成员参与到欧洲的意见及意志的形成过程中。
“分享的主权”这个表达会引起误解。人民的主权，即“来自人民”的“权力”在每个民主宪政的共同体内从一开始就分成立法、行政和司法这三条交往流。但是在我们上下文中，它指另外的一种主权分享。分享制宪权是在将要建立的共同体的起源开始分享主权，而不是在已经建立的共同体的源头才开始。这就是说，为何欧盟虽然和联邦制国家一样具有多层体系的特点，但是却不能被看成某种不完全的联邦共和国。一个民族国家即使内部为联邦制，但它完全是由全体国家公民建立起来的。[61]回顾欧盟成立的历史，欧盟的建立却可以这么理解：参与的公民（或者说他们的代表）从一开始就分裂成两个身份（personae）。这样，在立宪过程中每个人作为欧洲公民会面对作为各自立宪国家的公民的另一个自己。
在联邦制国家，权限的分配通常也是对联邦机构就具体事件给予有限的授权。但是只要一国的公民是唯一的国家立宪主体，他们不仅会确定联邦法律的优先性，而且还会将修宪的权限要么（通过全民公决）留给自己，要么留给立法的联邦机构。[62]“在[将要建立的共同体的]起源就分享”人民主权的设想排除了在欧洲层面拥有上述这种“自裁管辖权”的可能。虽然制宪主体在作为（未来）成员国成员的角色中已准备好将自己已立宪的国家的主权的一部分让渡给新的共同体，但是他们这么做有所保留，这个保留远远不仅限于原本就很常见的保证，即将联邦共同体划分成联邦州。欧洲各国人民通过参与制宪过程能够更加确保本国在联邦共同体内保留作为民主法治国家所具有的保障自由的功能。
从宪政角度来看，联盟不能破坏民族国家内已经达到的驯服国家暴力、使国家暴力文明化的水平，各国宪法法院针对欧盟法律的适用优先性的保留态度也能让人理解，因为已经在国家层面实现的、受到国家保障的公民自由的程度应该成为一个标准。欧盟法律被允许在国家层面得到贯彻之前，必须达到这项标准。这样才能够理解成员国为何有相对强硬的态度，这个强硬态度在保留暴力垄断地位、介入（目前这个介入有些过度）欧洲立法等方面表现得格外清楚。
美国宪法第五条规定，宪法修正必须得到三分之二以上的州立法机构的同意[63]，而（根据欧盟条约第48条关于普通条约修改程序）欧洲条约如果要进行修改必须成员国一致同意。成员国部分保留自己的主权还表现在保证退出权的条款中（欧盟条约第50条）。虽然欧盟的成立没有设定有效期，但是每个成员国都有自由重新获得它在加入欧盟前所享受的主权范围。退出的意愿生效前必须考虑一些情况，这些情况却显示，“退出权并非以不受法律约束的意志自由的自裁管辖权为依据”[64]，因为成员国最初在加入欧盟时同意的“主权分享”与保留本国独立自主的决策权是无法调和的。
当然，这样就产生一个问题：根据民族国家以外对统治进行民主的法律化的标尺，偏离让人熟知的合法化模式是否真的就暴露了一个缺陷？我的看法是，当两个立宪主体——联盟公民和欧洲各国人民——某个时候在所有立法功能中能坚持不渝成为平等的伙伴，那么以上所述的偏离就不一定意味着合法化受损。主权分享可以用以下理由为自己辩护：联盟公民有充分理由在欧盟层面坚持其各自国家的平等角色。让政治统治的暴力核心被文明化的历史道路非常漫长，民族国家作为民主法治国家不仅是其中的行为者，而且一直都是“存在正义”（黑格尔）的成就及生动的形态。联盟公民因此就会有理由对每个民族国家在成员国的角色中可以继续扮演法律和自由保障者的现有角色发生兴趣。民族国家不仅仅体现了值得保存的各国文化，它们还担保一定水准的公平与自由，公民理所当然愿意看到这个水准被保持下去。
在这里，这种想法不能偏离到社群主义方向。公民有兴趣保留对文化影响很深的生活形式，他们能在其中重新找到部分的集体的认同感。这无疑也是一个关乎宪政的理由。假如这是公民在保留自己民族国家方面最感兴趣的事，那么他们在以宪政联邦制的欧洲这个框架下通过辅助性原则（Subsidiaritätsprinzip）是能够得到满足的。在联邦制国家内，下属的州或者政府的自治权获得承认，是为了保护其深受历史传统影响的社会文化和同乡区域特色，并非因为还需要这些自治的地方作为保证国家公民同等自由的保证者。[65]正是为了获得短缺担保，欧洲各国人民仅仅要和欧盟公民分享制宪的权力，而不是完全献身于欧盟公民的角色，否则连修改宪法的权限也会全部落在欧盟公民头上。
分享的主权为去国家化的超国家共同体提供了一个合法化要求的标尺。但是，通过这个方式，不仅偏离联邦制模式的行为得到了辩解，而且还能发现现行的欧盟条约中的民主缺失。首先，欧洲议会选举的跨国化要求相应的统一的选举法，还要求现有的党派体制在一定程度上被欧洲化。[66]在体制层面，我们规定欧洲人民和欧盟公民都作为制宪主体而需要被同等对待，这个同等对待必须在职能与立法权限分工中体现出来。所有政治领域中都应该在欧盟理事会和议会之间建立起权限的平衡。欧盟委员会保留重要的倡议权，它这样特殊的漂浮地位是矛盾的。它其实必须——与联邦政府模式不一样——对称地依赖于议会和欧盟理事会，并且同时向这两个机构负责。欧洲理事会现在完全不合常规，《里斯本条约》里列举的机构中，欧洲理事会排在议会之后，名列第二。[67]欧洲理事会是由各国政府首脑组成的政府间统治机构，先于欧盟理事会成为议会真正的对等机构，而它与应该作为共同体利益的代言机构的欧盟委员会的关系并不明晰。
欧洲理事会是一个领导机构，它确定政策的指导路线，但是相对于欧盟委员会，它既没有立法权又没有指令权。在欧洲理事会的政治权力与它的决议缺乏法律效力之间存在特殊的矛盾。不过，它能够通过自己在条约简易修改程序中的权限来进行体制的更新。欧洲理事会将自己用各国民选政府首脑的有力的合法化武装起来，能够发挥宪法赋予之外的超强权力，尽管它做出的决议必须获得一致同意才行。“作为政治领导机构，它近似19世纪的君主立宪制中的国王。”[68]《里斯本条约》应该将欧洲理事会列入欧盟的制度结构中，以便增强欧盟的行动能力；而实际上，它做出的深远决议缺乏合法性（Legitimität），为此要付出很大的代价。这点从2008年金融危机以来的很多决定所带来的后果便可看出，其中包括为债台高筑的国家进行担保的决议，以及在欧元区17国政府间进行关于预算计划的条约以外表决的新形式。
这个观察让人想到宪法规范与宪法现实（Verfassungsnorm und Verfassungswirklichkeit）的复杂关系。政治学运用实证方法，它认定实际权力循环或多或少都会偏离规范的模式，因此政治学往往能揭示出很多东西。但是它缺乏上层建筑的构想。政治实践似乎是社会利益状况、非正式权力格局和系统功能需求领域中的因变量，但事实并非如此。它其实更多要听从与法律规范机制交织在一起的执拗的政治编码。这个就能解释，为何创新性的宪法规范在超国家层面与法律和政治结合，通过激发学习和适应的过程，在很多情况下具有建设的前瞻性、推动性效果。因此，如果我们想将一个超国家共同体（如欧盟）的民主的法律化看成在国家暴力的文明化道路上又向前进了一步，那么我们就是在采用建构的视角。[69]
同样的视角也运用在对高要求的政治文化条件进行社会科学的分析，这些要求是形成欧盟公民意志的必要前提。[70]到这里，我们只讲了在欧盟层面以新的组合出现的民主宪法三要素中的两个。当宪法的共同体扩大到超越了单个国家组织核心，那么第三个要素，即公民相互支持的团结，也会相应发展起来。只有当各国公民的内部团结完成了形式的转变，全体欧盟公民才能有效地与依然保持暴力统治的成员国的欧洲各国人民分享主权。根据我们设计的场景，一种更广泛的、哪怕有些抽象的、相对而言不是很能承受压力的公民团结必须将其他欧洲国家的人民也包括进来，比如从德国人的角度看应该是：当希腊人屈从因国际压力不得不接受的且对社会平衡不利的缩减计划时，这个公民团结必须将希腊人也纳入其中，只有这样，选举和监督位于斯特拉斯堡的欧盟议会的欧盟公民才有能力参与跨越国界的民主意志的形成。[71]
当然，有些是可以用法制—行政手段来激励的，如扩张交往网络、开阔认知视野、世界观的自由化、提高对外国人的接纳程度、增强公民社会倡议行为、将强烈的认同感进行相应的转型。尽管如此，在两个方面之间存在着循环的、相互促进或阻碍的互动作用，即一方面是政治过程和宪法规范，另一方面是共享的政治—文化态度和信念的网络。在这个意义上，我很理解克里斯多夫·穆勒斯（Christoph Möllers），他洞察到了“民主的合法化主体与民主—平等主义的体制安排之间的共同进化”，它使得以下做法成为可能：“赋予民主国家以外的层面更多的行动权限。”[72]对于政治共同体的边界与其亚人口在宪法方面的定义以及政治多级体系中“级”的定义不存在“现实情况”；忠诚正在形成，而传统则在改变。国家也和其他可比的机构一样，尽管通常不只是（正如很多殖民国家的建立）“虚构”的，但也都不是“自然事实”。
在公民的政治生活中叠加着很多忠诚，它们随着个体的不同而侧重点迥异，其中包括与家乡、与居住的城市或省份、与联邦州和国家等等在政治方面的紧密联系。只有在出现矛盾冲突时，忠诚性的重心才会表现出来，而且它们之间必须相互权衡。衡量公民与哪个社会单位产生认同的标准是，鉴于长期的相互性仍然愿意为这个社会单位做出牺牲，比如，战争可以检验士兵是否达到为国家利益牺牲自己生命的绝对要求，幸好取消义务兵役制后这个检验不复存在了。不过，民族主义的巨大阴影还笼罩着当今。国家公民团结若要扩展到超国家层面，则取决于一些学习过程，就像目前的危机让人们产生的希望那样，这些学习过程在认识经济和政治必要性中受到激励。
经济理性的诡计至少已经推动了跨国交往的进行。欧盟机构为有选举资格的联盟公民发放酒红色的护照，早已为他们设计了一个虚拟空间，这个空间必须用相应扩大的、公民社会式的交往联系来赋予活力。不过只有各国的公共领域相互开放，这个交往联系才能变得紧密。为了让现有的国家公共领域实现跨国化，我们不需要其他的媒介，而只需要现有主导媒介进行另外一种实践。主导媒介不必像现在那样来展示和处理关于欧洲的议题，而应该同时报道其他成员国关于同样议题的不同政治立场与纷争。迄今为止，欧盟主要由政治精英主宰和垄断，因此产生了一种不对称状态，一边是各国人民民主地参与事务，这些事务是各国政府在其国民看来很遥远的布鲁塞尔舞台上为他们“获取的”，另一边是欧盟公民的冷淡态度，他们不参与斯特拉斯堡的欧盟议会的决议。
然而，这一现象不意味着“各国人民”理应被实质化。只有右翼民粹主义还在设计关于相互隔绝并阻碍跨国民主意志形成的民族大主体的漫画。欧洲引入外籍劳工已经长达50年，欧洲的民族、语言和宗教的多样性不断增强，鉴于此，欧洲各国人民不能再臆想自己身处文化同质化的国家。[73]加上互联网和大众旅游业的作用，国家边界变得无孔不入。在主权国家，超越大空间和复杂情况的共享的生活世界具有流动的视野，这一视野一直都必须通过大众媒体来形成，必须通过公民社会的交往关系用各种思想的抽象循环来填充。在欧洲范围这个只能在模糊共享的政治文化中才能成为惯例。不过，如果越来越多的民众自己以及通过媒体意识到欧盟的决定对其日常生活影响有多么大，那么他们以欧盟公民身份行使其民主权利的兴趣也会变得越来越强。
欧盟决议重要性的影响因子在这次欧元危机中显现出来。欧洲理事会在危机中很不情愿地被迫做出各种决议，这些决议以明显的不平等方式影响着各国的国家财政。自2010年5月8日起，欧洲理事会做出关于救助方案和债务重组的决议，发表意向声明旨在使国家预算在经济、财政、劳务市场、社会及教育政策的所有关乎竞争的领域和谐化，这些举措说明欧洲理事会跨过了一道重要的门槛。门槛的另一边出现了新的分配公正的问题；随着从“消极”一体化过渡到“积极”一体化，输出（output）合法化的重心转移到输入（input）合法化。对于公民而言，对国家所作所为的不满越多，他们对政治和法律的种类及内容的积极影响就愈发重要。[74]因为逻辑是这样的：国家公民如果必须接受跨越国家边界重新分配各种负担，那么他们以联盟公民的身份就想要以民主方式对其政府首脑商谈的或者在法律灰色地带约定的事情施加影响。而事实上我们观察到，一方面，政府采取拖延策略；另一方面，民粹主义造成公民基本上拒绝欧洲工程。这样的自毁行为也可以直接从这样一个事实中得到解释，即政治精英和媒体对是否要为欧洲的共同未来去赢取大众的支持犹豫不决。
在金融市场的压力下，通行这样的看法：在引入欧元时，宪法工程的关键的经济前提被忽视了。各种分析异口同声地认为，对于金融投机，欧盟如果获得了所需的政治调控权限，它就至少能让核心欧洲，即欧盟货币共同体得到水平接近的经济和社会的发展，中期看来，所有成员国都能达到这个水平。[75]其实，所有成员国都清楚，在现有条约框架下想达到如此“加强合作”的程度是不可能的。就连德国政府都已同意的共同“经济政府”意味着，对所有成员国竞争力的关键支持会大大超越金融和经济政策而延伸至各国的财政预算，这样一来就渗透进入各国议会的核心。只要不公然破坏现行的法律，那么这项迟到的改革只有通过将更多的权限从成员国让渡到欧盟这条道路才可能行得通。
报道政治的媒体已经看到这点：“危机揭示了《里斯本条约》的弱点，因为它没有让欧盟具备将自己作为经济和货币联盟来应对挑战的能力。”[76]修改条约的障碍还很大。而修改条约的决定则要求政治精英深刻地改变行为：如果他们想为团结的欧洲赢得人民大众的支持，就必须改变将公共事务与由专家控制的渐进主义相结合的惯用方式，而转向在公众中进行冒险且能带来灵感的斗争。尽管有些悖论，但他们还必须为了欧洲的共同利益而甘愿做出与自己掌权这一利益相违背的事情。因为，长远看来，各国行动空间会越来越狭窄，国家当权者出面的重要性越变越小。[77]2011年7月22日，默克尔和萨科齐在德国经济自由主义和法国中央集权主义之间做出了一项模糊、甚至需要加以说明的妥协决定，这个妥协表达了完全另外一个意思。所有迹象表明，他们两人想让《里斯本条约》中确定下的行政联邦制变成由欧洲理事会主导的政府间统治，这完全违背条约的精神。他们希望通过欧洲理事会的中心调控，将市场指令传递给各国的财政预算。如果这样，就必须贯彻通过不透明方式制定的、不具备法律形式的协议，其手段是对被剥夺了权利的各国议会施以制裁威胁和压力。各国政府首脑将会以这种方式使欧洲工程走向其反面。那样的话，欧盟将由首个经民主手段法律化的超国家共同体变成一个实施后民主官僚式统治的机构。
另一种可能性则是继续坚持对欧盟民主的法律化。如果成员国之间（亦即在各国的预定突破点中）结构上的社会不平等一直持续下去，就不会形成欧洲范围内的公民团结。欧盟必须保证联邦德国《基本法》（第三条第106款）中提到的“生活条件的统一性”。这个“统一性”仅指社会的生活状况存在一定的、在分配公正角度下被认可的差异度，而不是指消除文化差异。社会方面得到加强的政治团结更为必要，因为这样能够保护“老欧洲”里的国家多样性和无与伦比的文化财富在快速的全球化进程中不被铲平。
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