抗诉权的既判力：挑战与解析

（一）既判力的含义

既判力，是指法院作出的生效（确定）判决中，关于诉讼标的的判断所具有的通用力或确定力。^[41]即对于已发生法律效力的判决，同一当事人不得再以同一理由和同一诉讼标的重新提出起诉；人民法院也不得对同一当事人的同一事实、理由和诉讼标的案件进行重新受理和审理。因为判决一旦确定，即生成判决的各种效力，意味着国家审判机关对该项纠纷作出了最终的处理决定。按照大陆法系判决效力理论，判决的效力主要是判决的羁束力、判决的确定力、判决的形成力和判决的执行力。

既判力有消极和积极两个方面的作用。既判力的消极作用表现在当事人在后诉中不得提出与确定的前诉判决相反的主张，后诉法院也不能作出与前诉矛盾相反的判决，即既判力的“禁止反复”，此为既判力之消极效果。^[42]既判力的积极作用表现在后诉法院必须以前诉有既判力的判决为前提进行后诉的审判，即一方面，禁止双方当事人再就既判力所生之判断内容进行争执；另一方面，是要求后诉法院于审判时应以既判力所作的判断内容为前提而受其拘束。^[43]强调消极作用的学说称为“一事不再理”，而强调积极作用的学说称为“拘束力说”。

国内外的司法界、理论界都认为，法院判决的既判力应当得到保证，其主要的价值在于：

第一，维护程序和法的安定性。诉讼是一种争端解决程序。任何争端解决都要具有终结性，一种争端解决程序如果总是被反复启动，那它就不能成为“程序”，因为如果争执可被再次审理，则争执并未解决，而程序法的目的就是一劳永逸地结束争执。^[44]由此，诉讼必须尽其可能透过程序经过及裁判结果，向当事人及社会大众宣告案件纠纷在法律上已经“终局落幕”，以便回复社会的和平生活，即回复法秩序的和平。^[45]如果发生法律效力的裁判难以确定，那么被告人所处的社会关系就难以稳定，与之相关的主体的社会关系也就处于不稳定状态，其行为便不知所措，其合法权益就可能因此受到损失，社会生活也难以实现有序性。^[46]

第二，尊重司法权威。只有当国家之制裁在结束后获得终局确定，司法才会具有权威。^[47]确定判决被裁定终止执行或者撤销，案件被重新审理、没有定数时，人们对法院将会感到“言而无信”。而作为法律守护者的法院没权威，法律也就没什么尊严可言了。^[48]由此，判决要具有权威性，能“一锤定音”是前提。能一锤定准音当然最好，定不准也只能这样。如果一方面说，判决生效了，可以执行了，另一方面又说，生效的判决也可以再改判，那就不能说生效的判决有权威，也就不能说司法具有权威。美国联邦上诉法院首席法官爱德华兹就曾说过，如果败诉方相信他们可以再次提起诉讼，那么他们就永远不会尊重法院的判决。^[49]

第三，实现诉讼经济。诉讼无论对于当事人、设置审判权的国家乃至整个社会来说，都是一种负担。当事人为了诉讼，需要付出时间、金钱、精力，甚至在精神上也要承受相当的压力；国家为了设置和维持审判机关的运作，需要付出财力、物力；而诉讼对社会资源的占用和消耗更多。因此，对一个案件来说，诉讼程序进行的时间和次数与当事人、国家以及社会的付出是成正比的。诉讼的次数越少，进行的时间越短，所耗用的资源就越少，在程序正当的前提下，就越接近实体正义；反之则可能减损甚至抵消实体正义。根据边际递减原理，为实现正义所耗费的资源之效率会呈边际递减的趋势。^[50]也就是说，在有限的司法资源中，如果我们花在再审案件中的资源多一些，那么花在初审和二审中的资源就会少一些。因此，相比于一审和二审，再审的边际收益是最低的。即使启动了再审，新的判决也可能和原判决一样出错，我们无法确定前后矛盾的一系列判决何者为正确，由此，减少错误成本的收益为零。^[51]因为事实认定主要是经验的产物，每个法官的事实认定都不可避免会带上其个人文化背景、生活经历的印记。即使都尽职尽力，即使根据的是同样的证据，不同的事实裁判者仍可能作出不同的事实认定。原审的事实认定可能有差错，再审的事实认定同样可能有差错。因此，最好的办法是，如果前一次审判中当事人已经享受了司法组织审理层次的保障，如果前一次判决是在所有正规的保证已经做到的情况下做成，就视为讼争已经得到一次性的解决。^[52]

（二）抗诉权与既判力关系

由于抗诉权行使的结果可能导致再审程序的启动，使已经发生法律效力的裁判再次被纳入审判程序，因此被批评为破坏了“一事不再理”和二审终审制，违背了诉讼经济原则，影响司法效益。这种观点只看到了事物的一面，而忽略了更为重要的一面。再审制度的设置是各国诉讼立法的通例，它不是必经程序，而是一个补救性的纠错程序，只有在特定的情况下才被启动。该程序的设置是以对公正的追求为价值目标，是为了纠正已生效裁判存在的错误，保障法院正确行使审判权。检察机关通过行使抗诉权对错误的生效裁判予以监督，只是发动再审程序的途径之一。如果说抗诉权破坏“一事不再理”和二审终审制，影响诉讼效率，那么再审程序的设置也就没有必要了，因为既判力原则实际上不只是和抗诉权的法律监督存在冲突，而是和整个再审程序存在冲突。目前可以启动再审程序的情况有三：一是当事人申诉，法院审查后决定再审；二是检察机关抗诉；三是法院自行启动再审程序。无论哪一种情况引起再审，客观上都会对裁判的既判力形成冲击。争论这个问题必将引入废除再审制度的误区。

把维护生效裁判的既判力这一命题放在整个诉讼价值体系中去考察，不难发现，维护生效裁判的既判力，追求程序的安定性，实现法律的秩序价值，固然是诉讼制度的价值，但不是惟一的价值，更不是最高的价值。在诉讼制度的价值体系中，公平和正义无疑处于优越的地位。而现代法治意义上的裁判的既判力不仅仅只是在形式上要求当事人“一案不二诉”或者法院“一事不再理”，而且在实质上要求生效裁判必须是公正的。追求正义是现代司法的基本价值准则，离开了社会公平与正义去谈司法裁判的权威性和稳定性，那将是无源之水、无本之木。当事人不服法院的裁判，就很难形成司法的权威，如果脱离了公正去谈司法权威，那么是无法有效而长期维系这种权威的。因为这种强迫接受的权威是不能为人们所长期容忍的，这种权威不是来自民心，而是一种强迫的政治。简单地以既判力原则要求人们对非正义的裁判盲目地服从，不能依宪法所赋予的权利去加以抗诉和申诉，以形式上的既判力掩盖实质上的非正义，如此形而上学的既判力原则所维护的司法权威，是不可能为自由而充分享有人权的现代人所接受的。司法权威的生成，除了依法律的名义赋予法院和法官以崇高的地位和裁判的最终效力外，能够让司法权威的对象自愿信任和服从司法权威的一个更为重要的因素，应当是司法的公信力，即法院和法官的裁判活动、裁判结果以及执行活动具有使人们信服的力量。导致司法公信力丧失的原因是多方面的，但就我国的情况而言，主要的原因是来自权威主体自身，而不是再审制度，更不是诉讼法律监督。过于注重既判力的考虑，而无论存在什么错误都不予再审纠正，势必会威胁到司法的公正性，使人们对司法产生“专断”的疑虑。所以在各国的诉讼程序中，均设计了错误裁判的纠正程序，生效裁判并非一概不能撤销或改变，我国诉讼法就是如此。

对生效裁判既判力的尊重，应以法院裁判的正义为前提；如果说抽象的正义标准难以把握，则法院的裁判至少应当符合现行法律的规定并符合诉讼法和实体法的一般规则和原理；否则，我们就可以说裁判是缺乏正义的，是错判。当然，我们不能苛求法院的裁判必须百分之百的正确，但至少它的错判应当控制在社会一般的容忍度内。超过这一容忍度，人们就会对法院裁判的公正性经常地存有怀疑，久之则会产生对诉讼的厌恶，从而在发生纠纷时宁愿寻求自力救济也不愿诉诸法律，导致社会的非法律化和无序化。就现阶段来看，我国法官队伍的整体素质还不能说已经完全满足了审判工作的要求，裁判的错误还是经常发生的。目前当事人进行大量的申诉活动，说明法院的错案率已经超出社会容忍度。在这种情况下，如果仍然僵化地以理论来割裂现实，有错不纠，就会使审判活动偏离诉讼法为它设定的目标和任务。而在强势审判权面前，当事人的再审申请权处于弱势。法院作为裁判机关，又有着认为裁判正确的先入为主的思维定势，再加上错案追究责任制以及一些考核制度，使得当事人再审申请权的实现经常遇到困难。此外，当事人申请再审，是从维护私权出发，将监督审判权正确行使的重任委之于当事人，乃是其不能承受之重。而检察机关作为国家的法律监督机关，监督审判权的正确行使正是其职责之本义。同时，检察机关的检察权与法院的审判权同属于公权，与审判权居于平等地位，且诉讼法又规定对于检察机关的抗诉，法院应当再审，所以检察机关抗诉，较之当事人申请，更利于再审程序的启动。从这一角度出发，检察机关抗诉权的存在，对法院行使审判权的行为有着一定的制约与平衡的意义，对法官的审判活动有着监督与警戒的作用，从而保障审判活动正确进行，促进裁判接近正义。

（三）将抗诉权行使的“改判”作为监督结果评价标准的误区

实践中，对于抗诉权行使的效果通常以“法院是否改判”为评价标准。“是否改判”不仅反映了检察机关对抗诉权基本功能的直观认识与普遍理解，而且构成了当前检察机关评价抗诉权自身价值的“尺度”或实际“标准”。但这个“尺度”或“标准”本身并非十分精确，以此作为标准并不科学。第一，“是否改判”的决定权在法院，这一标准的实质是案件的正确与否以“法院”为准绳，而不是以“法律”为准绳。因此，这一标准本身是违反了法律规定和法律理念的。第二，“是否改判”并不足以准确地反映出抗诉权运行的正当性。“是否改判”（也即改判或不改判）是抗诉最终引发的两种不同结果，这对于认识抗诉权和抗诉制度具有一定启示作用，但是它们绝不能反映出抗诉活动的全部。2007年《民事诉讼法》第187条规定了检察机关应当提出抗诉的情形，这些情形的落脚点均在“原裁判确有错误”。但实践中反映出来的问题是，检察机关对于原裁判的认识不可能总是准确的。有时候，原裁判本身实际上是正确的，但由于各种原因却有可能会认为其存在错误，从而提出了抗诉导致法院进行再审。在这种情况下，即使法院最后改变了原判，也不能据此认为检察机关抗诉权的行使和效果是正当的。反之，法院最终没有改判，也未必就说明抗诉权的提起一无是处。第三，将抗诉质量好坏的衡量标准及其最终把握系之于法院的“是否改判”，直接使得检察机关及其抗诉工作“自陷被动”。最后，片面地以法院“是否改判”作为抗诉质量好坏的衡量标准，并将这一标准的最终把握送交法院“独揽”，极易使检察机关及其工作人员忽略抗诉权及抗诉制度的固有价值。检察机关应该努力从抗诉程序的开启和运作本身之角度去规范、评价抗诉活动，而不是像目前这样单纯从抗诉的结果出发来“反推”抗诉工作质量的评价标准。^[53]

【注释】

[1]参见宋英辉：《刑事诉讼法学》，中国人民大学出版社2007年版，第378页。

[2]参见周永年：《刑事抗诉重点与方法》，中国检察出版社2008年版，第107～109页。

[3]根据三大诉讼法、2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》、2013年《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》中有关抗诉规定和实务操作绘制而成。

[4]5‰的警戒线是指，高检院为了加强刑事审判监督工作，要求各地检察机关提出的刑事抗诉案件占全部起诉案件的比例不低于5‰。

[5]此数据源于某市检察机关2003—2006年公诉检察工作总结和刑事申诉检察工作总结。

[6]此数据引自徐玲利、黄学昌：《基于实证考察的刑事再审制度之重构——以G省D市2009年至2013年刑事再审案件为样本》，载《中国刑事法杂志》，2014年第4期。

[7]此数据来源于2007—2011年的《中国检察年鉴》。

[8]此数据来源于某省检察机关2008—2012年的《某省检察机关民事行政检察工作总结》。

[9]此数据源于某市检察机关2003—2006年刑事申诉检察工作总结中抗诉工作部分。

[10]此数据源于某市检察机关2003—2006年刑事申诉检察工作总结中抗诉工作部分。

[11]参见沈德咏：《审判监督指导与研究（2002年第3卷）》，人民法院出版社2002年版，第124～128页。

[12]《新编现代汉语词典》，新疆人民出版社2003年版，第286页。

[13]Black's Law Dictionary，Fifth Edition.West Publishing Co.，1979，p.776.

[14][美]埃德加·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。

[15][美]戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第240页。

[16]参见廖永安：《民事诉讼监督制约机制研究——以法院诉讼行为为研究对象》，湘潭大学出版社2011年版，第22～23页。

[17]参见蔡定剑：《监督与司法公正——研究与案例报告》，法律出版社2005年版，第597～602页。

[18]值得说明的是，该案虽然改变了原判决，但其正确性仍可商榷。原案属于事实婚姻关系的离婚案件，依照最高法院的有关规定，应当先进行调解，经调解和好或撤诉的，确认婚姻关系有效，发给调解书或裁定书；经调解不能和好的，应调解或判决离婚。如果借婚姻关系索取财物，那么在判决离婚时，可视双方结婚时间长短，或者是否造成对方生活困难，酌情返还。该案的再审判决显然不符合这一司法解释的精神。当然，笔者举此案例是为了说明，检察机关因原案诉讼程序严重违法而提出抗诉，并促使法院改判起到了维护司法公正的效果。

[19]参见最高人民检察院民事行政检察厅编：《人民检察院民事行政抗诉案例选（第十七集）》，中国检察出版社2012年版，第154～161页。

[20]张显伟、杜承秀、王丽芳：《民事行政诉讼检察监督制度研究》，中国法制出版社2011年版，第234页。(www.xing528.com)

[21]景汉朝：《中国司法改革策论》，中国检察出版社2002年版，第247页。

[22]王玄玮：《检察制度的中国视角与域外借鉴》，中国检察出版社2011年版，第104～105页。

[23]即1995年的《关于执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》、1996年的《最高人民法院关于检察机关对先予执行的民事裁定提出抗诉人民法院应当如何审理问题的批复》、1998年施行的《最高人民法院关于人民法院发现本院的诉前财产保全裁定和在执行程序中作出的裁定确有错误以及人民检察院对人民法院作出的诉前保全裁定提出抗诉人民法院应当如何处理的批复》等司法解释，明确对检察机关的民事诉讼监督范围进行限制。以批复的形式明确人民法院可以不予受理的其他案件：人民检察院对不撤销仲裁裁决的民事裁定提出抗诉的、人民检察院对撤销仲裁裁决的民事裁定提出抗诉的案件、人民检察院对民事调解书提出抗诉的；人民检察院单独就诉讼费用负担裁定提出抗诉的；在破产程序中人民检察院对人民法院作出的债权人优先受偿的裁定抗诉的；人民检察院提出抗诉按照审判监督程序再审维持原判的民事、经济案件，原人民检察院再次提出抗诉的。

[24]赵刚：《正确处理民事经济审判工作的十大关系》，载《法学研究》，1999年第1期。

[25]蔡彦敏：《从规范到运作——论民事诉讼中的检察监督》，载《法学评论》，2000年第3期。

[26]参见王顺义：《法律监督典型案例评析》，中国检察出版社2007年版，第110～111页。

[27]最高人民检察院《关于刑事抗诉工作的若干意见》2001年2月5日。

[28]李忠芳、王开洞主编：《民事检察学》，中国检察出版社1996年版，第171页。

[29]汪治平：《民事抗诉若干问题之管见》，载《人民司法》，1999年第11期。

[30]蔡彦敏：《从规范到运作——论民事诉讼中的检察监督》，载《法学评论》，2000年第3期。

[31]马滔：《民行检察：十年苦探索期待天地宽》，载《人民检察》，1998年第11期。

[32]姜明安：《对一起马拉松官司的反思》，载《法制日报》，2002-12-01，第2版。

[33]林劲松：《民事抗诉制度的基础性缺陷》，载《河北法学》，2005年第1期。

[34]黄松有：《检察监督与审判独立》，载《法学研究》，2000年第4期。

[35]参见夏道虎：《涉法涉诉信访工作机制改革与刑事申诉检察工作规范发展》，最高人民检察院刑事申诉检察厅编：《刑事申诉检察工作指导（2014年第2辑）》，中国检察出版社2014年版，第30页。

[36][法]孟德斯鸠：《论法的精神（上册）》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。

[37][美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第8～9页。

[38]陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社2001年版，第21页。

[39]刘田玉：《民事检察监督与审判独立之关系的合理建构》，载《国家检察官学报》，2004年第1期。

[40]寒风、刘蓓：《最高法院院长访谈录》，载《中国商法》，2000年第1期。

[41]江伟：《民事诉讼法原论》，中国人民大学出版社1989年版，第283页。

[42]骆永家：《既判力之研究》，台大法学丛书编辑委员会1975年版，第47页。

[43]陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局1996年版，第645页。

[44]参见[美]迈克尔·贝勒斯：《法律的原则：一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第22、37、82页。

[45]参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册总论编），中国人民大学出版社2005年版，第9～10页。

[46]参见宋英辉：《刑事诉讼原理》，法律出版社2004年版，第156页。

[47]参见洪家殷：《论“一事不二罚”原则在行政秩序罚上之适用》，载《台大法学论丛》，1997年第4期。

[48]参见谢佑平：《刑事诉讼国际准则研究》，法律出版社2002年版，第575页。

[49]参见宋冰：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，前言，第3页。

[50]参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第226页。

[51]参见[美]波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第750～751页。

[52]参见沈达明：《比较民事诉讼法初论》（上册），中信出版社1991年版，第156页。

[53]徐汉明、蔡虹：《中国民事法律监督程序研究》，知识产权出版社2009年版，第119～120页。