法律监督性是抗诉权的本质：世界各国对其的认知

性质是事物必然的、基本的、不可分离的特性，其决定着事物的根本。性质发生了变化，事物也将发生改变。任何事物运行机制的设计，都必须吻合该事物的性质。以性质为标准，我们才可以评判该事物的权能配备和运行机制的设计是否理性。因此，对抗诉权的研究必须首先明确抗诉权的性质。

（一）监督性

对权力的监督制约是人类社会一直关注的问题。“统治阶级要建立并不断调整适宜自己统治需要的政体形式和政治权力配置体制，在及时有效地行使国家权力的前提下，防止权力的行使者为眼前利益或个人利益滥用权力和恣意妄为，从而损害统治阶级的整体利益和根本利益。”^[13]从人类的实践探索和积累的经验来看，大致可以概括为四种监督制约范式^[14]：一是权力制约的政治性范式——以权力制约权力。这种思路是将国家权力进行横向分解，使统一的国家权力由不同的分支机构来行使，并在国家权力的不同分支之间建立起相互牵制的关系。二是权力制约的伦理学范式——以道德制约权力。这种思路是将对权力的制约寄托在掌权者的道德修养之上，关注的是人与权力的关系。三是权力制约的法律性范式——以法律制约权力。这种思路是通过为权力制定规则来确保其正当行使，以法律规则作为权力“行善”的主要根据。四是权力制约的社会学范式——以社会制约权力。这种思路是把权力制约置于社会关系中进行考察，主张社会是制约权力的主要力量。依次理论，检察机关在控权体系中就是以权力控制权力和以法律控制权力的结合。从抗诉权的内涵、功能以及世界各国对其的认知来看，法律监督性无疑是抗诉权的本质所在。

（1）抗诉权的内涵决定了其具有法律监督性。在现代诉讼中，法院对案件作出判决后，检察机关有权对法院判决结果进行审查以决定是否提起抗诉。在审查后，检察机关如果认为法院的裁判结果确有错误或者违反法律规定，则应当行使抗诉权向上级法院提出抗诉请求予以纠正，从而纠正法院错误裁判以保证国家法律的正确实施。在整个过程之中，检察机关是唯一行使抗诉权的主体。而检察机关是我国宪法确定的法律监督机关，其无可置疑地具有法律监督性。尽管权力主体的性质并不必然表明权力本身的性质，但至少说明该权力存在具有该主体具有的某种性质的可能。也就是说，检察机关具有的法律监督性表明抗诉权可能具有法律监督性。进一步从抗诉权的目的来分析，如上所述，实现法律监督是抗诉权行使的最终目的，这就表明抗诉权确实具有法律监督性。如果说权力主体的性质只是表明该权力具有某性质的可能，那么通过该权力的最终目的则可以确定该权力的真正属性。因此，综合分析抗诉权行使主体的性质和抗诉权的最终目的，我们可以确定抗诉权具有法律监督性。

（2）抗诉权的功能决定了其具有法律监督性质。从语义上看，功能是指事物或方法所发挥的有利作用。从诉讼的角度来看，抗诉权作为诉讼中的一项重要权力，具有诉讼功能的基本特性，即解决纠纷功能和规范秩序功能。具体到抗诉权而言，其具有发现错误功能、启动程序功能、参与评判功能和监督法官审判活动功能。^[15]所谓发现错误，即发现原审裁判及诉讼行为认定、实体法适用及程序是否合法。与当事人上诉不同，发现错误是抗诉的必要前提和必备要件，因为有上诉权的当事人一般不须有明确具体的理由就可以提出上诉，而抗诉则必须提出明确的抗诉理由，且要经其上一级机关进行审查，否则即使下级检察院提出了抗诉，上级检察院仍可以依职权撤销抗诉。从一定意义上说，发现错误比纠正错误更有难度。所谓启动程序，即抗诉本身不能直接改变原审判决及诉讼程序上存在的错误，抗诉机关不能命令接受抗诉的审判机关径行改变原审审判中的错误，而且抗诉理由是否成立以及如何纠正经二审、再审认定的原审审判中存在的错误，其最终的决定权仍掌握在审判机关手中。所谓参与评判，即抗诉机关或者其上级机关参与由抗诉引起的再审法庭，就纠纷的相关问题提出相应的事实、法律依据，参与评判意见，当然也包括提出处理主张。所谓监督法官的审判活动，主要是针对法官的行为是否违背职业道德、职业规则和国家法律而言的。以最早产生上诉和复审程序的法国为例，“上诉或复审的出发点在很大程度上并不是从保护被告人权利的角度出发，其立足点是为了对下级法官的权力进行监督，审查其是否正确行使了刑罚权，从而保证王权的统一行使和不被破坏”^[16]。在我国，一旦法官在审判中贪污、受贿、徇私舞弊或者枉法裁判构成犯罪，检察机关依职权对其进行初查和立案侦查。上述抗诉权的独特功能决定了其法律监督性，表明检察机关的抗诉不以追究纠纷双方单独一方的利益为目标，而是代表国家法律、社会公益以及司法公正，以维护法制统一和法律的正确实施为职责，抗诉机关负有客观公正的义务。并且相对于法院自身提起的审判监督程序而言，检察机关的抗诉是一种外部监督，其监督的超脱性、公正性都优于来自法院内部的监督，也易于为社会所承认和接受。

（3）抗诉权的法律监督性为世界众多国家所共有。从世界各国的法律规定和司法实践来看，检察机关通过抗诉权监督审判权并非我国所独有。在大陆法系国家，检察机关对法院都有一定的直接监督权，有权参加其司法管理活动，如参加法院解决各种问题的法官会议、向初级法院查核案件、对法官进行考核和监督等。^[17]在法国，根据《刑事诉讼法典》规定，重罪法院是唯一设有陪审团的法院，实行一审终审，检察官对其判决无权提出上诉，但是对于法律问题，驻最高法院的总检察长有权向最高法院提出非常上诉。对轻罪法院和违警罪法院未生效的裁判，检察官和驻上诉法院的检察长有权就事实和法律问题，向上诉法院上诉；对生效的裁判，驻最高法院的总检察长只能对法律问题，向最高法院提出非常上诉。^[18]在民行方面，根据法国《民事诉讼法典》规定，对检察官提起诉讼和参与诉讼的民行案件，如果检察官认为法院的判决确有错误，则有权提出上诉。近年来，法国颁布了许多法律，对《刑事诉讼法典》进行了修改，扩大了检察官的上诉权。2000年6月15日，法国颁布法律为《刑事诉讼法典》增加了第380-1条至第380-15条，详细规定了被告人、检察机关、民事当事人等对重罪案件上诉的程序。^[19]在德国，根据有关法律规定，无论刑事案件还是民行案件，检察机关对法院的判决享有广泛的上诉权。检察机关不仅有权对法院判决中的事实、法律问题提出上诉，而且对上诉审法院作出的判决，检察机关还有权提出二次上诉，但只能对判决中的法律问题提出。在日本，根据《刑事诉讼法》规定，检察官对法院的刑事判决，如果认为有错误时（事实方面、法律方面或二者兼有），有权采取多种途径：包括控诉、上告和抗告进行上诉。检察官提出上诉后，还有权撤回上诉。在民行方面，根据《日本民事诉讼程序法》规定，对于法院民行案件的判决，检察官可以提出上诉。因此，我们可以说，各国抗诉权都具有一定程度的法律监督性质。

（二）救济性

衡平法有一著名法谚：凡权利受到侵害皆得救济。没有救济，就没有权利。救济性指的是对权利的救济。权利就是法律所保障的自由，即法律赋予人们享有某种权益，表现为享有权利的人有权作出一定的行为和要求他人作出相应行为（义务）的能力，必要时甚至可以请求国家机关（法院和行政机关）以强制性的协助实现其权益。^[20]权利一词在法律帝国中可谓具有王者之位，权利救济和保障是法律的使命和存在的基本价值，乃至于德沃金认为，“在所有承认理性的政治道德的社会里，权利是使法律成为法律的东西”^[21]，耶林则提出：“由于个人的权利遭侵害被否定，导致法本身遭侵害、被否定，因此保护主张个人的权利也就是在保护和主张法。权利主体为权利而斗争，由此将获得多么伟大的意义啊！”^[22]在诉讼领域中，救济性表现在：一是尊重个人的自由、权利和人格尊严，保护公民的合法权益，国家通过打击犯罪来防止广大人民群众的利益受到犯罪的侵犯，国家行使刑罚权与保障人权是一致的；二是保障无罪的人不受刑事追究，防止侵犯无辜者的合法权益；三是保障所有诉讼参与人，突出强调那些权利容易被抹杀的犯罪嫌疑人、被告人和被害人的人权保障，要保持对被害人与被告人权利保障之间的平衡；四是使有罪的人受到公正的惩罚，做到程序合法、证据确实充分、量刑适当。抗诉权作为诉讼领域中的一项重要权能，其救济性包括两个方面：一方面，是对程序性权利的救济，即对当事人诉权的救济；另一方面，是对实体性权利的救济，即对当事人实体权利的救济。其具体体现为：(www.xing528.com)

（1）对程序性权利的救济。①抗诉权启动的再审程序是一种必要的非常规的权利救济制度。如上所述，要实现权利就必须有救济，而救济的最后渠道必然是经过法院的审判。法院通过诉讼程序对案件进行审理并不能确保获得全部正义的结果，其不可避免地会输出非正义的结果，因而也就需要纠正这些非正义结果的特殊救济程序——再审程序应运而生，成为针对生效错误裁判的特殊救济程序。德国《刑事诉讼法》所规定的“对已确定判决结束的程序再审”，法国《刑事诉讼法典》所规定的为法律利益向最高法院提出的非常上诉和为受判决人利益向最高法院提出的再审，日本《刑事诉讼法》所规定的非常上告程序和再审程序，俄罗斯联邦《刑事诉讼法》所规定的“监督审的诉讼程序”和“因新的情况或新发现的情况而恢复刑事案件的诉讼”，我国台湾地区的再审和非常上诉，英国和美国的人身保护令制度和调卷令制度等都是再审程序。而我国大陆一般将此称为审判监督程序。实际上，称谓的不同并不影响其权利救济性的存在和发挥。我国自古以来非常重视再审制度的补偏救弊功能，现行刑诉法、民诉法、行政诉讼法都专门规定了审判监督程序，明确了检察机关以抗诉权的形式启动审判监督程序进行权利救济。^[23]②抗诉权是我国对当事人诉权不足的一种救济措施。在我国的诉讼设计中，当事人仅具有起诉权、上诉权而不具有再审诉权。当生效裁判确实错误时，当事人并不能依靠其再审诉权发动再审程序而寻求救济。在法国、日本和德国，原审案件中的控辩双方不仅能够依据再审诉权提起再审申请，而且法院对控辩双方的申请予以平等对待并且依法受理，法律对当事人的再审诉权予以充分的程序保障。如法国刑事诉讼法中规定，司法部长和被判有罪的人（若为无行为能力人，则为其法定代理人）；被判有罪的人死亡或宣告死亡的，为其配偶、儿女、父母及其财产继承人或者其明示委托者。在日本，有权提起事实再审的人包括：检察官、受有罪宣判的人；受有罪宣判的人的法定代理人或监护人；受有罪宣判的人死亡的或者处于心神丧失的状态时，为其配偶、直系亲属及兄弟姐妹。在德国，有权为受判决人利益提出再审申请的主体为检察院、被判刑人；在被判刑人死亡时，为其配偶、直系或旁系亲属及兄弟姐妹。有权提出对判刑人不利的再审申请的主体为检察院和自诉人。可见，与法国、日本和德国的诉讼程序相比，我国当事人的诉权显然是不完整的，不充分的。然而，我国抗诉权的存在正好弥补了这一缺失，通过提请抗诉或提起抗诉对当事人再审申请予以肯定，实现对当事人诉权的救济。

（2）对实体性权利的救济。①抗诉权是公力救济受损权益的重要力量。我国审判监督程序强调国家运用公权力对审判过程实施监督，或者是法院内部启动监督纠错程序，或者是检察机关提起抗诉程序，而当事人的再审申请权不必然导致再审，其申请只有得到法院或检察机关的审查、认可后才具有启动再审的效力。在弱势的公民权利无法与公权力抗衡的现实之中，公力救济受损权益才是唯一出路。然而，现行立法对法院自我监督的规定不详、实践中法官裁判能力和水平不齐等导致法院内部启动的监督纠错效果不佳，历来受到诸多诟病，于是检察机关的抗诉权便担当了救济受损权益的大任，成为公力救济的重要力量。②抗诉权通过纠正错误裁判为当事人受损权益提供补救。无论是从立法规定，还是从实践运行来看，抗诉权行使的基本前提是存在错误、发现错误。如果一个生效裁判是准确无误的或是未能发现其错误所在，那么抗诉权就无从发挥作用。因此，纠错是抗诉权的基本任务。毫无疑问，一个错误判决必然会对当事人的权益造成损害。抗诉权的启动必将使得人民法院进行再审，使原案获得重新审判的机会，一旦法院作出纠正，那么将使受损权益得以救济。值得说明的是，我国设立审判监督程序的主要目的是纠正错误的生效裁判，维护法律尊严，防止法律成为错误裁判的庇护，防止法律背离公正的价值目标，但这种目的不是给任何一方当事人提供救济，它所直接关注的是诉讼中的公正、秩序和法律尊严等社会公共利益。在这种程序中，当事人的利益被置于次要地位，只在其与事实真相相吻合通过一定程序才能得到维护。正如其名称所揭示出来的，审判监督程序重在“监督”，而不是“救济”。我国抗诉权也因此打上了监督的烙印。从上述抗诉权的根本目的及其功能来看，法律监督性是抗诉权的根本属性，而救济性则是抗诉权在进行法律监督过程中附带产生的一种效果，具有附随性。换言之，法律监督性是抗诉权的首要属性，而救济性处于次之。

（三）程序性

抗诉权的程序性是相对于其他国家机关的实体性权力而言。如公安机关的治安处罚权，可以直接对当事人处以罚款或者治安拘留，处分的是当事人的财产权利和人身权利等实体权利；人民法院的裁判权，直接处理的也是当事人在该诉讼中的财产权利、人身自由甚至对被告人生命的剥夺。然而，抗诉权却不一样，不能够直接处分当事人的实体权利义务，它的行使只属于程序性手段而不是实体性处分，只产生程序上的效力，如提请抗诉、提出抗诉或撤销抗诉、撤回抗诉等。具体来说，抗诉权程序性特点表现在以下几个方面：

（1）抗诉权以诉讼程序为存在载体。在法理学上，根据法律规定的内容不同将法分为实体法和程序法，其中实体法是指规定具体权利义务内容或者法律保护的具体情况的法律，如民法、刑法、公司法等；程序法是指规定以保证权利和职权得以实现或行使，义务和责任得以履行的有关程序为主要内容的法律，如刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法等。有关抗诉权的内容都具体规定在我国的三大诉讼法中，这就表明抗诉权作为诉讼过程中的一项国家权力，它是以诉讼程序为载体，必须在法律预设的轨道内运行，即必须遵循一系列的程序规则。这与其他非诉讼的监督方式和途径区别开来，如行政监督、新闻监督等。抗诉权行使的具体诉讼程序包括审查决定抗诉、提请或提出抗诉、制作抗诉书等，每个诉讼阶段都是由相应的诉讼规则来制约。

（2）抗诉权不具有实体处分效力。本质上而言，抗诉权是一种程序性权力，即仅具有建议和启动程序、终止程序的效力。其一，抗诉权的行使必然能引起一定的程序。当检察机关向人民法院提出抗诉后，法院必须受理并组成合议庭重新审理。其二，抗诉权是对审判权的监督制约并非直接干预。检察机关无权代替审判权直接纠正错误裁判，其只能通过抗诉启动审判监督程序促使案件得到重新审理的机会，其抗诉意见能否被采纳，最终要由审理的法院依法决定。其三，抗诉权的行使只能影响诉讼进程，但不能决定诉讼结果。抗诉权是对人民法院已经生效的刑事判决、民事判决和行政判决等是否合法进行监督，但这些监督最多只能影响诉讼程序的进展，而并不能决定法律的适用结果。其四，检察机关是诉讼程序的参与者而不是裁判的最终决定者。检察机关通过行使抗诉权介入诉讼活动，并在诉讼参与中实现对诉讼活动的监督。这就表明检察机关只是诉讼活动的参与者而不是最终决定的裁判者，抗诉权的行使是融合在诉讼过程之中的，是发生在诉讼活动中的一种监督行为。