水电工程施工合同单方面约束性条款分析

【案例背景】

1998年7月，某工程业主对某水电站前期工程进行了邀请招标，其中某承包商项目部中标左岸9km对外公路及右岸混凝土系统场平项目。中标后该项目部即与业主签订了承包合同。当时的背景是：该施工企业承担施工的某一大型水电站已进尾声，大量设备闲置，人员窝工，企业急需开辟一个新的建筑市场，因此对于该工程前期工程的投标价定的较低，对合同中不平等条款没有据理力争，致使承包合同中存在很多不利于施工方之处，在合同执行过程中又出现了业主不履约的行为，再加上项目部内部合同管理方面存在的问题及监理工程师不能独立行使职责，从而给项目部带来了一定的经济损失。

【问题提示】

根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，承包商中标后，有一个与业主商签合同的重要环节。遗憾的是，许多承包商没有利用有利的条件尽最大努力改善不利合同条件，错过了自身权利的有利保护期。

【分析与评价】

一、合同的不平等之处

（1）合同中对中标人的责任，如工期、质量、现场管理等提出了严格的要求及违约处理办法，但对业主在执行合同中的责任义务进行淡化低调表述。如左岸对外公路，合同要求必须在10个月内完成，否则每推迟1天罚款若干。但当施工过程中因征地、灌溉问题解决不了无法提供施工面时，业主应负何种责任在合同中是找不到的。

（2）业主在合同中明确要求中标人承诺无条件不索赔，事实上排除了中标人的大部分权利，使中标人因业主原因造成的许多损失不能索赔或索赔无果。对这种情况，施工单位是无可奈何的，因为当前的建筑市场是买方市场，作为卖方的施工企业总是处于被选择地位，加上某些业主单位自身管理水平较低，反索赔能力差，因而要千方百计地免除中标方的索赔权。要解决这个问题，必须通过国家的立法监督检查来实现。

二、业主的不履约行为(www.xing528.com)

业主的不履约行为在该项目前期工程中主要表现在以下两个方面：

（1）合同中明确规定：因不可预见因素或不可抗力因素造成的工程量增加，业主应予认可。但当暴雨造成的泥石流淹没三座桥梁基坑后，新增的上万方清淤量业主一直不予认可。

（2）合同文件还明确规定：业主应根据工程进度情况每月向中标人拨付一次当月工程结算款。但工程开工后却一直拖欠支付结算款，每月的预付款仅相当于工程结算款（当月）的几分之一。

三、监理方面的问题

合同中对监理的地位作了限制，监理不再是独立的能维护合同双方利益的第三方，而是由业主直接招聘、由业主直接领导的一个部门，其人事关系、工资发放均在业主内部进行，因而当出现合同纠纷时，监理很难站在施工方立场上考虑和处理合同问题。

四、承包商内部合同管理体制方面存在的问题

主要是对索赔资料的搜集不太注意，因为合同中规定了无条件不索赔，项目部许多人就轻视合同管理，对影响公路施工进度的诸多因素，如下雨、征地影响、老乡无理阻挠、灌溉水过路等记录得不全面，上报得不及时，导致施工后期工期吃紧，该项目部提出工期能否顺延的请求时，理由及证据不足，造成工作上的被动。

在该案例对承包商各种不利的合同条件中，最为不利的一条是业主不让承包商索赔，剥夺了承包商索赔的合法权利。承包商的一切损失，包括非承包商原因造成的损失都由承包商自己承担。这种不准索赔的合同，在我国示范合同文本中是不允许存在的。早在1995年，我国建设主管部门就作出决定，要求在建设工程项目上普遍开展索赔工作，把索赔业务纳入正常的合同管理范畴。承包商要积极运用索赔的权利主张，有效化解不利合同对自身的消极影响。