中国反垄断法豁免制度研究：完善建议

有关经营者集中概念的完善。第二十条^[10]关于经营者集中的定义采取列举定义法，看似明确，实则缺乏灵活性而且列举范围简单、偏少，所以建议在立法形式上选择“内涵加外延”式定义方法，从而使“经营者集中”这一概念得以完善，使其定义明确而又不失灵活性和全面性。建议将第十六条修改为：“本法所称的经营者的集中，是指经营者合并以及经营者直接或间接取得对其他经营者控制权的行为。其主要包括下列情形：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响；（4）其他取得对其他经营者的控制权的行为。”^[11]之所以对经营者集中概念进行研究完善，是因为经营者集中的概念确定是有关经营者集中豁免研究的逻辑起点。

豁免规定的豁免事由过于简单，只有“竞争性标准（经营者集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响）”和“公共利益标准（符合社会公共利益）”。其实，中小企业合并、保障职工就业的企业合并、濒临破产的企业的结合^[12]都会产生较为积极的作用，应该成为经营者集中的豁免理由。这比较符合经营者集中豁免的精神，因为之所以对经营者集中进行豁免，是因为经营者集中可以带来社会积极影响，是平衡了经营者集中利弊的产物，所以可以认为只要对社会利大于弊的经营者集中，反垄断法都可以对其进行豁免。

经营者能够证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响的规定的完善。因为这里规定了三个比较严格的证明标准，分别是“经营者的证明责任”“明显”和“大于”。这种豁免对经营者而言，非常严格，其正面效果是可以保证受豁免的经营者集中的质量，但负面影响是抑制了经营者申请豁免的积极性和弄虚作假的可能性。它们有可能不去申请豁免而违法，这样便使该规定难以得到应用和遵守。所以本书建议将“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响”修改为“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响大于不利影响”即可。(www.xing528.com)

对于“国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定”的完善建议。建议将用词“可以”改为“应依法”，因为根据该条的立法逻辑，前面规定了各种经营者集中得以豁免的事由，举证责任和豁免标准，而结果是“可以”豁免，“可以”意味着当经营者集中符合前面规定的豁免事由，举证责任和豁免标准时，反垄断法执法机构也可以做出对经营者集中不予豁免或禁止的规定。这不符合立法逻辑，如果将“可以”改为“应依法”则合适很多，这样修改能够增强本法规定豁免的确定性，即只要是符合法律规定条件和豁免标准的经营者集中，原则上皆能得到豁免，同时也可以限制反垄断执法机构权力行使的随意性，又符合本条立法的思路和逻辑。

第二十九条有关“经营者集中豁免可附加条件的规定”^[13]的完善。本书认为也是经营者集中豁免的法律依据之一，其立法内容也不是很完美，其存在的主要问题是规定过于原则和简单，建议通过法律解释、实施细则或其他法律规定对其进行具体化规定。并且“国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件”的规定也隐含着较大的随意性，应通过法律解释、实施细则，行政法规等方式对反垄断执法机构可以决定附加限制性条件进行细致化规定，防止反垄断执法机构滥用权力，进而导致政府权力对经营者集中豁免的条件的干预失灵。