中国反垄断法中的经营者集中豁免制度

（一）立法的基本原理

我国反垄断法通过列举的方式对经营者集中情形进行了规定，其表现形式为：①经营者合并；②经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；③经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。^[8]

依据该条法律的规定，我们可以得出经营者集中是指经营者通过合并，取得股权或者资产，通过合同的方式取得其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的市场力量或其他力量的集中。

经营者集中是遵循优胜劣汰规则的市场竞争的必然结果，是与市场竞争如影相随的市场状态。它的存在会直接（如经营者合并）或间接（股权控制和合同控制）的排除和限制市场竞争，与市场所坚持的竞争政策相悖，并且经营者集中发展下去往往会产生市场支配地位的市场主体或加强处于市场优势地位的企业的市场支配地位，其一般都倾向于滥用市场支配地位，损害消费者的利益，打击排除其他同类型的竞争者，所以各国反垄断立法对很可能对市场竞争结构与竞争秩序造成不利影响的经营者集中都进行了严格的规制，但是经营者集中也可能带来规模经济效益，技术创新等积极效应，所以各国对此在立法时，也进行了考虑。大多数立法通过规定经营者集中的豁免制度来达到对其积极效应的保护。我国《反垄断法》制定较晚，充分借鉴了外国的立法，详细地规定了有关经营者集中的反垄断法豁免制度。

（二）法律规则

一般认为，我国《反垄断法》第二十八条是关于经营者集中豁免的法律依据。第二十八条规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”其实，与经营者集中豁免的《反垄断法》规定不止这一条，在《反垄断法》的规定中，第二十九条也是与经营者集中豁免相关的条款，第二十九条规定：“对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。”

（三）法条解析

第二十八条和第二十九条共同构成了我国关于经营者集中的反垄断法豁免的规制体系，其中第二十八条是经营者集中豁免的一般性规则，其通过一般性禁止，特殊豁免这种立法方式来规定，前半部分规定了因经营者集中具有或可能具有排除、限制竞争的效果，原则上国务院反垄断执法机构应当对此作出禁止经营者集中地决定。这表明我国《反垄断法》对经营者集中地一般态度是“禁止”，而不是“豁免”。采用实质性减少竞争的标准，认为只要经营者集中具有或可能具有排除、限制竞争的效果，就应当一般性对其“禁止”。但紧接这一般性规定，有一个“但书”条款，即“但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定”。这一条款是关于经营者集中豁免的规定，其采取实质性竞争标准和社会公共利益标准，即只要经营者集中能在市场上对竞争产生有利影响大于不利影响或符合社会公共利益，便很可能就成为反垄断法执法机构不予禁止的范围。第二十九条实质上是有关经营者集中豁免附条件的规定，它对国务院反垄断执法机构授权可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。从经营者集中豁免的主体体系来看，我国立法主要采用实质性竞争标准来决定是否对经营者集中豁免，这在第二十八条和二十九条的规定中皆可看出，第二十八条规定，经营者集中对竞争产生有利影响明显大于不利影响时，经营者集中可以得到豁免；第二十九条规定了对经营者豁免可附加条件，但其附条件的目的是为了减少经营者集中对竞争产生的不利影响。

（四）立法的合理性

我国之所以在《反垄断法》中对经营者集中进行豁免，有其合理之处。①该豁免规定与中央政府鼓励兼并和发展大企业集团的战略相一致。对经营者集中坚持温和和尽量少的干预，有利于形成规模经济，增强企业国际竞争力。②这种规定能为我国企业创造一个自由、公平和良好的竞争条件。如占有市场支配地位的大企业取得另一个市场上的小企业或取得一个份额非常小的统一市场上的竞争者，占市场支配地位的企业兼并濒临破产的企业等。这可以有效地减少社会经济资源的浪费。③由于国内产业的国际竞争力不但是一国经济力量的体现，其也是一国综合国力和政治实力的表现方式，对经营者集中实行豁免，对于提高一国某产业的国内和国际竞争力有重大的推动作用。^[9]④经营者集中可以提高企业效率，由于经营者集中会产生规模经济效益，其对科技创新和新产品的研发有重大的推动作用，对它豁免有助于提高企业的效率，而效率又是市场经济所追求的重要价值。^[10]

（五）立法优点(www.xing528.com)

经过上述对我国《反垄断法》关于经营者集中豁免的法律规定的立法结构、立法内容及经营者集中得以豁免的合理性分析，本书认为我国《反垄断法》关于经营者集中豁免的规定有这些优点：①其采取“一般禁止与特殊豁免”结合的立法模式，对一般具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中进行禁止，但是对于在竞争中产生的有利影响较之于不利影响较大时，或集中符合公共利益时，凭经营者证明可以受到豁免。这种立法技术是比较成熟的。②其决定是否对经营者集中进行豁免的标准有二：一是实质性竞争标准，即对对竞争产生有利影响较大的情况下经营者集中可以豁免；二是经营者集中在符合社会公共利益时，也可以得以豁免。二者相互结合，从而使经营者集中豁免行为更具合理性和科学性。③其规定了经营者举证责任制度，要求经营者主动证明企业集中的合理性，从而有利于减少反垄断执法机构被动搜集证据的压力和成本，且经营者举证由于更为方便、全面，便提高了经营者集中豁免过程中的工作效率、减少了工作成本。④关于经营者集中豁免的经营者，反垄断法执法机构可以决定对其附条件以减少其对竞争的不利影响，这种附条件立法豁免符合世界立法潮流，具有一定的灵活性。可以将经营者集中所带来的负面影响降至最低，立法技术较为先进。

（六）立法的不足之处

但是，除上述优点外，该豁免规定还具有一些明显的可以进行改进的不足：

关于“经营者集中”的概念，《反垄断法》只是运用列举的方法对其一般的表现形式进行了列举，而对于其内涵未做规定，这种立法看似明确，实则更缺少灵活性，不利于法律的执行。且列举范围简单，一般经营者的集中包括财产集中、经营集中和人事集中，而《反垄断法》中以“经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”取代了人事集中和经营集中，看似灵活性增强，但这种灵活性立法之后有很多法律不确定性成本在其中。

第二十八条前段“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定”这一规定过于严格，且不具有明确性，因为任何经营者集中都会具有或可能具有排除、限制竞争的效果，如果依照这一规定，几乎所有的经营者集中都应该被禁止。这与现代经营者集中控制制度的整体宽松潮流不相符合。

对于豁免事由列举过少，其只规定了“对竞争产生的有利影响明显大于不利影响的”经营者集中的豁免和“符合社会公共利益的”经营者集中的豁免二项，有违当前放松对经营者集中控制的趋势。^[11]

对于经营者的举证责任要求过高，第二十八条规定，“该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响”方可以受到豁免，这里用词为“明显”且“大于”，对于经营者来说，该要求过高，会抑制经营者集中的积极性，不利于发挥经营者集中的积极作用。

“国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定”，这里措辞为“可以”是有待商榷的，它表明，即使符合前面列举的事由，反垄断法执法机构也可以做出对经营者集中不予豁免的决定，从而对该制度立法精神违背。^[12]

第二十九条有关经营者集中豁免的可附加条件规定有问题，其规定“对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件”。该规定太过灵活和不确定，其对所附条件仅做了性质上的限制，即限制的目的是“减少集中对竞争产生不利影响”，而对相关设置条件的主体权力没有做规定，由于行政权力具有天然的扩张性，反垄断法执法机构作为一种行政机构也不例外，若没有法律对其权力内容和权力行使给予限制，该机构很可能会滥用这种条件附加权，从而不利于经营者集中豁免这一制度精神的落实，不利于其积极作用的发挥。

上述是对我国《反垄断法》规定的经营者集中豁免制度的法律依据、立法内容、存在合理性和立法质量进行的分析，总的来看，我国经营者集中的反垄断法豁免制度立法还是有一定的先进性的，但是其存在的局限性也不容被忽视。