中国反垄断法豁免制度研究：自然垄断和特殊行业的成果

（一）法律规则

有学者认为，我国是有自然垄断豁免的法律依据的，认为第七条就是我国立法关于自然垄断行业豁免的规定，^[2]我国《反垄断法》第七条规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进科技进步。前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或专营专卖地位损害消费者的利益。”

关于这一条属于有关特殊行业保护与监管的规定，到底是否是我国有关自然垄断豁免的规定，学者们认为是自然垄断豁免的法律依据。^[3]本书对此持不同的观点，因为单从文义来看，该条既没有规定所列特殊行业“豁免于”反垄断法的禁止性规定，也没有说明反垄断法的一般条款“不适用”于该条所列的“特殊行业”。其规定只是“保护”，并未说是豁免。所以，这条不应当被当然解释为有关自然垄断反垄断法豁免的具体规定，其只是有关特殊行业的“保护及监管性条款”。

（二）自然垄断行业或特殊行业受豁免或保护的基本原理

自然垄断行业或特殊行业受到反垄断法豁免是各国反垄断法豁免制度中不可或缺的一项，我国对其态度是保护而非豁免，这种立法形式是有深刻的原因的，之所以对其保护或豁免，因为“国有经济占控制地位的关系到国民经济命脉和国家安全的行业”，主要是军工、电力、石油石化、电信、煤炭、民航和航运等行业。这些行业大多是自然垄断行业，其受到保护的合理性在于这几方面：第一，自然垄断和规模经济效益的存在。自然垄断在经济学中是指一个企业能够以低于两个或更多企业的成本向整个市场供给一种物品或劳务而产生的垄断，也就是产品的平均成本随着产量的增多而降低。^[4]还有规模效益的存在，在自然垄断行业中，一般是规模越大，其生产产品或提供某一服务的成本便越小。第二，资源的有限性，在这些行业中，独占垄断和寡头垄断一般是最优状态。这些行业都有自己的管线网系统，重复投资引起的市场竞争会造成社会资源严重浪费。第三，这些行业都具有高风险性与收效慢的特点，风险较大，大多是一般的市场主体不愿进入的行业。第四，这些行业大多涉及社会公众利益，与日常的生产生活息息相关，需要在产品的质和量上要有保障和持续性供给。这些因素就决定了这些行业成为自然垄断行业受到豁免具有合理性。但是，这些合理性并不意味着自然垄断行业禁止竞争状态的存在。随着科技进步和企业改革进程的加深，在自然垄断部分业务（如欧洲破除铁路垄断所实施的“车轨分离”制）中引入竞争也具有了可行性。在此条规定中，根据我国国情，对特殊行业的一定程度保护或豁免是有必要的，但是由于我国正处于企业改革和改制过程中，在自然垄断的特殊行业中引入竞争已经是大势所趋，所以在立法中选择了“保护”而不是“豁免”，从而平衡了现实这一矛盾。另外，该条立法还对专营专卖行业也进行了保护性规定。依法实行专营专卖的行业在我国目前主要有烟草、食盐、化肥、农药、农膜、甘草和麻黄草，这些行业得以保护或豁免的法律依据不在《反垄断法》中，其主要依据的是各种行政法规，主要有《中华人民共和国烟草专卖法》《中华人民共和国食盐专卖法》《甘草麻黄草专营和许可证管理办法》和《国务院关于化肥、农药、农膜实行专营的规定》。这种立法模式与日本的通过特别法为补充来对相关行业豁免的规定颇为相似。这些行业生产、经营往往是一些与人民群众身体健康、切身利益或农业生产密切相关的产品。对这些行业豁免或保护具有一定的灵活性，是由法律、行政法规或规章确定的，可以根据社会经济发展的需要增加或删减。

（三）立法优点

本条除了上述特色外，其立法技术较为完善，遵循了“授权与限权”的立法习惯，其首先表明反垄断法对特殊行业所持的态度是保护，紧接着就规定了对受保护事项的条件、监督和调控，从而维护消费者利益和促进技术进步。同时第二款进一步规定了受豁免事项的条件，即“前款规定的行业的经营者应依法经营、诚实守信，严格自律、接受社会公众的监督”，紧接着附条件的规定，该条又通过对非法垄断的行为直接禁止“前款规定的行业的经营者”“不得利用其控制地位或专营专卖地位损害消费者的利益”来对受豁免事项滥用进行规制。这些对特殊行业的保护与限制性规定，切实说明了我国反垄断法立法对特殊行业并非简单的规定为“保护”或“豁免”，而反映出我国立法中对特殊行业规定的审慎态度。其立法技术是高超的，立法结构是完整的，立法内容是理性的。(www.xing528.com)

（四）立法的不足之处

但是，上述的立法优点和立法原理表述并不能说明该条规定没有任何瑕疵。经过细心考虑，该条立法的不足主要表现在以下方面：

首先，立法上通过中立的方法将对特殊行业的态度规定为“保护”，这种措辞会使在实践操作和理论研究中发生较大的分歧和争议，而引起该条立法精神难以得到落实。

其次，立法逻辑有问题，一般立法是将豁免的条件规定于对豁免事由的监管和调控之前，而我国立法则与此相反。

再次，“对经营者的经营行为及商品和服务的价格依法实施监管和调控”规定过于简单原则，在实践中很难操作。

最后，本条所规定的豁免或保护类型是典型的部门豁免或行业豁免，由于这种豁免形态的豁免结果过于绝对，豁免范围过大，会对市场有效竞争造成某些不利的影响，所以该类型的豁免已逐步被很多国家以行为豁免的方式进行了取代。