中国反垄断法豁免制度研究-审查原则与实践

反垄断法豁免制度作为反垄断法的一种例外规定，必须有严格的范围界定。反垄断法的稳定性与灵活性要求我们确立一个划分反垄断法豁免事项与非法垄断的界限。^[46]为完成这一划分并兼顾灵活性，单靠具有确定性的反垄断法律规则是很难实现的，反垄断法豁免制度的审查原则此时便成为解决这一问题的重要工具。

现今各主要国家的反垄断法主要坚持两大原则：一是本身违法原则；二是合理原则。本身违法原则是在美国《谢尔曼法》诞生之时就产生了，其主要体现在该法的第1条中，“任何契约，以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋、用来限制州际与外国之间的贸易或商业，是非法的”^[47]。法院据此宣布，某些种类的勾结行为在本质上（就其本身而言）是非法的，不存在为这类行为辩解的理由。违背者不得以某种值得追求的目的（如产品质量）或缓解困境（如低利润）的需要等借口来为自己辩护。^[48]本身违法原则是指企业的某些限制竞争行为，不论其产生的后果如何，其行为均要受到法律的惩罚。^[49]本身违法原则反映了法律对垄断的高度警觉和严厉态度。随后出现的是合理原则，指企业结合与共谋等垄断状态或行为本身不一定构成违法，而只有当该状态或行为确实限制了竞争，造成垄断弊害时，才应加以禁止或限制。^[50]

本身违法原则具有规定明确、法官自由裁量权小、适用成本低等优点。但是其极具刚性，灵活性不足，不利于企业做大做强，形成规模经济效益，坚持该原则可能损害更大的公共利益。合理原则可以兼顾各种因素达到反垄断的效果，但是其确定程度低、适用的时间长、经济成本较高。虽然随着反垄断规制对象由结构主义向行为主义的转变，合理原则逐渐具有了优先地位，但仍需要本身违法原则的补充。二者相互补充、相互配合构成现代反垄断法的原则体系。

【延伸阅读】

结构主义立法与行为主义立法^[51]

在对垄断进行规制的问题上，反垄断法产生了两种不同的立法模式，即结构主义和行为主义的立法模式。划分结构主义和行为主义立法模式的标准主要有：第一，反垄断法的立法目的。根据一个国家反垄断法的立法宗旨是直接维护和创设竞争性的市场结构，还是制裁反竞争的行为来区分结构主义和行为主义，立法宗旨直接维护市场结构的反垄断法是结构主义立法，立法宗旨规范的主要是行为的反垄断法是行为主义立法。第二，违法构成要件。根据一个国家反垄断法规定的违法构成要件是否包含市场行为要素来进行划分，不包含市场行为要素的违法构成是结构主义立法，而包含行为要素的违法构成是行为主义立法。第三，反垄断法的调整方法。根据一个国家的反垄断法有没有结构性的制裁方法来进行区分，如解散大企业。有结构性制裁方法的是结构主义立法，没有结构性制裁方法的是行为主义立法。当然，结构主义和行为主义立法模式的划分并没有权威性的分类标准，相对来说，根据违法构成要件的不同来进行划分可能更妥当一些。

（一）结构主义立法

结构主义的立法是指反垄断法通过控制行业集中度或规范行业集中状态，以维护竞争性的市场结构。结构主义的反垄断立法为了维护有效的市场竞争，不仅对企业的限制竞争行为进行规制，而且还对不利于展开有效竞争的市场结构予以调整。反垄断结构主义立法以日本的反垄断法为代表。日本《禁止垄断法》第2条规定：本法所称“垄断状态”，是指同种商品（包括无须对与该同种商品相关的通常的事业活动的设施或形态进行重要变更而能够提供的商品）（本款以下称为“一定的商品”）以及在国内供应的、与此商品在功能、效用上显著类似的其他商品（出口商品除外）的价额（扣除了相当于对该商品直接课以租税额后的金额）或在国内供应的同种服务的价额（扣除了相当于接受服务方对接受该服务需课以的租税额后的金额），在由政令所规定的、最近1年内的合计额超过1000亿日元的、与该一定的商品或服务相关的一定的事业范围内，对以下所列市场结构及市场造成弊害的。（1）在该1年之内，一个事业者的市场占有率（该一定的商品以及与该一定的商品在功能、效用上显著类似的其他商品在国内供应（出口商品除外）的数量、或在国内提供的该种服务的数量（不适于以数量计算时以其价额计算。本项以下相同。）当中，由该事业者提供的该一定的商品以及与该一定的商品在功能、效用上显著类似的其他商品或服务的数量所占的比例（本项以下相同））超过1/2，或者两个事业者各自的市场占有率之和超过3/4的；（2）使其他事业者新经营属于该事业领域的事业显著困难的；（3）由该事业者提供的该一定的商品或服务，在相当的期间，与需求的变动以及其供应所需要费用的变动相比，价格明显上涨或其涨幅下降极小，并且该事业者在此期间有以下所列行为之一的。①在该事业者所属的、政令所规定的事业种类范围内，取得了显著超过由政令所规定的该种类标准利润率的利益的；②支出了与该事业者所属事业领域事业者的标准销售费用及一般管理费用相比明显超出的销售费用及一般管理费用的。

美国的反垄断法曾经属于结构主义立法，《谢尔曼法》第2条是结构主义对垄断控制制度的先驱，规定任何为垄断化或企图垄断化，或与他人联合成共谋以垄断美国州际或对外贸易的任何部分者，都构成重罪。美国法院在垄断化控制实践中，主要通过1911年的“标准石油公司案”、1945年的“美国铝公司案”、1966年的“格林奈尔公司案”、1998年的“微软公司案”来体现对垄断化控制要件的阐释。美国反垄断法对“垄断化”要件的解释实际上徘徊在结构主义与行为主义之间，并随竞争政策和经济学理论的变化而变化。不过，从20世纪70年代开始，美国反垄断法的行为主义色彩越来越浓厚。(www.xing528.com)

（二）行为主义立法

行为主义的立法是指反垄断法通过规范企业的限制竞争行为来排除或减少经营者市场行为对竞争的危害。行为主义的立法只规范行为主体的限制竞争的行为，单纯的垄断状态并不当然构成反垄断法的禁止。反垄断法的行为主义立法以欧盟竞争法和德国《反对限制竞争法》为代表。目前，行为主义立法已成为反垄断法的主流结构主义立法和行为主义立法。美国反垄断法的立法模式的选择和变化就体现了这一点。20世纪70年代以前，美国反垄断法受哈佛学派的影响较深，哈佛学派认为，市场结构决定市场行为，市场行为产生市场绩效，因此反垄断法不仅要关注市场行为，更要关注市场结构，当时美国的反垄断法体现了结构主义的立法模式；但是，70年代以后，芝加哥学派开始发挥越来越重要的作用，该学派认为反垄断法的首要目标在于促进经济效益，实施反垄断法的重点不在于是否损害了竞争或竞争者，而在于是否促进了社会的经济效益。1982年、1984年、1992年和1997年美国司法部对《横向合并指南》的修改，就反映了芝加哥学派的理论，而美国的反垄断法也悄然向行为主义立法靠拢。

反垄断法豁免制度的审查原则是指在适用反垄断法豁免制度之时，反垄断审查机关对一些可能被豁免适用于反垄断法的垄断行为进行审查所遵循的精神和准则。这些精神和准则主要包括反垄断法豁免是综合考虑各种因素的结果，豁免事由因时代不同、地域不同或是传统不同，要综合考虑各类豁免事由是否值得豁免，其审查所遵循的原则在已有学者的论述中认为主要是合理原则的适用，当然也有学者提出了公共利益原则，促进竞争原则，维护消费者利益原则等^[52]，但笔者认为这些都是运用合理原则时的应有之义。反垄断法豁免制度正是在合理原则指导下，宽容那些虽有损竞争但对整体经济影响不大或对整体经济的利益大于限制竞争后果的行为。所以本书认为，反垄断法豁免中所坚持的原则仅有一个，即合理原则。

合理原则较为抽象，如何来具体理解该原则。具体来讲，其就是国家运用合理原则对相关豁免事由进行考量，平衡利弊和各种经济、社会因素而决定是否对其豁免，对其豁免到何种程度。而何谓合理？则需要详细区分，哪些精神可以成功使得某项垄断成功豁免？综合来看各国反垄断法豁免的事由，可以对合理做较为清晰的勾画，“合理原则”主要需要看是否兼顾了有效市场原则、是否有利于增进社会公共利益，是否有利于增加消费者的福利。所以，合理原则应当包含以下主要子原则：

有效竞争原则，市场经济追求的是有效的竞争秩序，而非无序的或是低效的竞争秩序。某项垄断行为或状态能否得到豁免，看其是否有利于增进市场的有效竞争。根据克拉克《关于有效竞争的概念》中提出的有效竞争模式理论，其认为经济进步必然产生垄断，反垄断审查机构在审查能够带来经济进步、知识创新的垄断状况时，应当在竞争自由和经济进步中做出选择和考量。是对竞争和垄断哪一个更合理和哪一个更有效率的衡量。这种审查不仅不排斥竞争而可以更加促进有效竞争，体现竞争的实质公平。

社会公共利益原则，即在对某项垄断事由进行豁免之前，需考虑到它所带来的弊端是否小于其所能带来的社会公共利益。这里的社会利益实质垄断的结果具有的社会有效性和有益性，即能够在较大程度上满足社会公共利益。必然自然垄断豁免有助于节约资源，提高效率，并能防止过度竞争造成的供给过剩，这就是一种利益社会公共利益的垄断。

增进消费者福利的原则。在市场经济中，垄断一般被认为是市场的敌人，或是市场的反叛，竞争者通过优胜劣汰方式获得垄断地位后，其首先想到的绝对不是增进消费者的福利，而是想方设法来满足自己的贪欲。我们认为他们肯定会滥用市场支配地位，扭曲竞争价格，破坏市场供需平衡，控制价格，损害消费者的利益。但是，有些形式上符合反垄断法规制的行为不必然会造成上述描述之图景。其可能表现为增进消费者福利的一面。例如知识产权垄断，这是一种合法垄断，之所以合法并受到反垄断法的豁免，原因是其具有刺激创新的作用，而创新是发展的动力，也是经济进步的主要推动者，给予知识产权豁免不但不会带来消费者福利的减损，还有可能助推消费者长远福利的增加。

综上所述，在反垄断法豁免制度适用时，反垄断法审查机构一定要对某些事由进行较为认真的合理性审查，主要应当综合看待其所带来的反竞争效果、能否促进有效竞争、能否增进社会福利，能否不过分地损害消费者利益。