中国反垄断法豁免制度研究：特点与成果

什么是反垄断法豁免，在各国反垄断立法中并没有被清晰界定，要给之以准确的判断尚属不易。但是翻阅和总结已有的各国反垄断法豁免规则后，我们发现，反垄断法豁免制度存在着一些直观的共性。这些特征对于进一步明确该制度的内涵和外延具有重要的参考意义。

1.普遍性

这种普遍性体现在三个方面：一是其存在的范围普遍，从各国反垄断立法中可见，各国反垄断法无疑都将反垄断法豁免制度规定于其中，无论形式如何，反垄断法豁免制度已经普遍存在于各个国家的反垄断法制度之中，并成为各国规制垄断的重要制度而非可有可无的辅助规则。二是反垄断法豁免制度的豁免内容具有普遍性高度一致性。禁止垄断协议、决议和或协同行为；禁止滥用市场支配地位的行为；依法依程序控制可能造成产业结构过度集中的经营者集中被有的学者称之为反垄断法框架的三根支柱。^[26]反垄断法豁免制度是对于垄断进行“网开一面”，符合条件的话不予适用。

从当前各国立法来看，反垄断法豁免制度豁免的范围主要是垄断协议（有的国家叫卡特尔）和经营者非法集中。其中，联合限制竞争行为是各国反垄断法豁免制度的主要适用对象，如日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》对一定组合行为、再销售价格的决定以及未来克服不景气的共同行为等的豁免规定。美国在反托拉斯的司法实践中，一般对价格固定、划分市场、联合抵制、搭售协议，这些行为也是卡特尔的典型代表，它们的共同特点在于严重限制竞争甚至是消除竞争。这种结果不是市场经济所期望的，也与市场的竞争性本质相违背。以划分市场为例，它的参与者经常通过分割产品市场^[27]和地域市场^[28]的方式来限制甚至取消彼此之间的竞争，它会严重扰乱市场竞争秩序和侵害消费者福利。所以，各国在审查类似这些垄断协议时，直接对其适用“本身违法原则”，即将他们绝对的划定为反垄断法规制的对象。而对于其他的卡特尔协议则不被当然落入反垄断法规制的范畴，而是交由反垄断法审查机关运用“合理原则”去考量，确定其是否被豁免。又如德国的反垄断法豁免制度中，最为典型的是规定了多种卡特尔的豁免，其《反对限制竞争法》规定了有关卡特尔豁免的七种情形：标准和型号卡特尔、条件卡特尔^[29]、专门化卡特尔^[30]、中小企业卡特尔^[31]、合理化卡特尔^[32]、结构危机卡特尔^[33]；其他卡特尔^[34]和部长卡特尔^[35]。由此可见，各国对于垄断协议和联合决议这类行为都会通过考虑其产生之利弊进行合理化考量和分析来应对此类垄断现象。而对居于市场支配地位者滥用市场支配地位鲜有豁免。因为滥用市场支配地位是一种故意的“恶”，对于这种“恶”是违背基本的市场道德底线和良好市场秩序的。且这种行为肯定会带来市场中非市场支配地位者的不利。

三是反垄断法豁免事由的确定主要是“合理原则”适用的结果。以德国为代表的各个国家的反垄断法豁免事项基本都是建立在“合理原则”的基础之上的。从目前的情况来看，除了上述直接或间接商品或劳务价格的卡特尔（主要包括价格卡特尔、数量卡特尔和分割销售市场卡特尔）适用本身违法原则之外，其他卡特尔一般豁免是反垄断法中一项规定利大于弊的卡特尔可经适当程序而豁免对其限制竞争的利弊进行衡量。利大于弊的卡特尔将被视为“合理”的。^[36]从现有的反垄断法豁免事由来看，“合理性原则”的运用是反垄断法豁免事由成立的重要依据。

2.内容的不稳定性

也有学者称之为变动性^[37]或是灵活性。反垄断法豁免制度是反垄断法的重要制度之一，但它不是反垄断法的核心制度，反垄断法的核心制度在于制止不合规的垄断协议，规制滥用市场支配地位的行为，制止弊大于利的不当的经营者集中。反垄断法豁免制度是为了协调反垄断政策与产业政策、规模经济和社会公益的重要工具。^[38]哪种事由被豁免，或是不被豁免，其受到多种因素的影响，不同的历史环境，不同的经济背景，不同的主流经济学理论，不同的国际环境，这些都会成为影响反垄断法豁免制度内容的影响因素。正因为受这么多的因素制约，所以该制度的稳定性不如反垄断法其他核心制度那么稳定，反垄断法豁免制度且出现多变的特点。其豁免事由多随着经济社会的发展变化而变化，以20世纪80年代情况为例，在此之前，国家的交通运输业、通讯邮政业以及供电、供水、供气等公用企业为代表的自然垄断行业以及与国家安全、社会稳定密切相关的银行、保险、国防军工等行业都属于反垄断法豁免事由。但各个时代的国家需求和市场要求不同，从世界各国的反垄断法政策来看，德国、日本等发达国家这些年来有逐步减少或取消反垄断法豁免制度的适用，在以前认为有足够理由豁免的事项或产业中逐步引进竞争机制，从而促进了产业发展和社会效益的提高。^[39]以德国为例，第一次世界大战至第二次世界大战期间，德国的反垄断法总的倾向是对垄断加以宽容和维护，在帮助私人垄断的同时，也在积极发展国家垄断主义。在反垄断法上的表现就是对大多数卡特尔进行豁免。二战结束后，随着经济自由主义的增强，特别是其重要分支的弗赖堡学派代表人物艾哈德当选总理之后，积极推动自由主义政策，反对设立卡特尔，1957年，通过了《反对限制竞争法》，从而缩减了受反垄断法豁免的卡特尔的种类。不景气卡特尔在日本也于1999年被废止。由此可见，反垄断法豁免制度，特别是其豁免范围在不同国家根据不同的政治、经济、和社会环境变化不断在调整与完善，从而实现反垄断法与国家政策和大局相适应。(www.xing528.com)

3.立法模式多样

反垄断法豁免制度是反垄断法的重要补充，起着增强反垄断法立法弹性，维护法律制度稳定，融合不同价值追求等作用。各国都在其反垄断法律制度或是竞争法律及政策中规定和运用了反垄断法豁免制度。但是立法模式并不存在前文所论及的普遍性，各国在将该制度纳入自身的竞争法律体系时，皆采取了符合其立法传统和立法习惯的方式进行了规定。经过梳理和分类后发现，现有的反垄断法豁免制度主要存在两种立法模式：一种是单一制立法，一种是综合性立法。单一制立法主要表现为其仅出现在一个单一的法律规范之中，这种立法模式又可被划分为：反垄断法律法规中的片段式、单行反垄断法中专章式、专门规定式和通过其他法律规定中明确规定式。呈现单一制立法模式的国家多为反垄断法较为成熟或发展较早的发达国家，以美国和日本最为典型，以美国为例，其最早颁布具有反垄断里程碑意义的《谢尔曼法》，紧接着又颁布了《克莱顿法》，这是美国早期最为重要的反垄断部门法律规定，但在其中并没有出现反垄断法豁免制度的影子，反垄断法豁免制度只是随着后期美国经济社会的需要才出台的专门规定，属于单一制立法。德国反垄断法豁免制度立法属于在反垄断法律制度中进行了片段规定，我国反垄断法也采取了这种立法模式。而二战后的日本虽紧接着美国的立法步伐，也在其《禁止垄断法》已做了片段式规定之外，还系统详细地规定了反垄断法豁免制度。但是其为了战后经济的恢复和发展，对反垄断法豁免制度的立法模式进行转变，成为综合性立法的代表。日本在规定反垄断法豁免制度时，将单一立法的几种表现方式进行了组合，形成了其特有的组合式或综合式立法模式。它既在《禁止垄断法》的第六章对反垄断法豁免进行了专章式规定，又通过了专门的《适用除外法》对该制度做了单行规定，同时，还在其他专门的部门法中规定了豁免于反垄断法的规定条款。如《中小企业团体组织法》放松了对中小企业联合集中的反垄断审查，《农业协同结合法》将农业垄断行为规定为不受反垄断法规制，《保险业法》将保险业规定为不适用于反垄断法。^[40]我国反垄断法豁免制度的立法模式采用了综合立法模式，即一方面在我国《反垄断法》作了第八章专章规定，其第五十五条、第五十六条即是我国反垄断法豁免制度的豁免事项。其中第五十五条规定了知识产权受到豁免的情形，其规定到：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。第五十六条规定：“农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或协调行为，不适用本法。”另一方面，在各专门性法规中（如《商业银行法》《保险法》《电信条例》等），对《反垄断法》豁免领域和垄断行为做了具体规定。^[41]

4.多表现为相对豁免，绝对豁免较少

相对豁免，主要指的是反垄断法豁免事由虽在反垄断法中有了规定，但是其效力并非绝对的。一般情况下，豁免事由是不受反垄断法规制的，但是，如果出现被豁免事项严重影响竞争秩序，甚或损害社会公益时，其就会被当作豁免事由的滥用而脱离豁免状态，成为反垄断法的适用范围。所以在一定程度上，这种豁免是附条件的。例如电力、铁路、供气的传统自然垄断行业，因其存在规模效益和“沉淀资本”因素的影响，被认为是反垄断法的豁免事项。但是，它们如果出现滥用其自然垄断地位，过度限制竞争、损害消费者的合法权益，则其应当受到反垄断法的处罚。或是即使没有、受到反垄断法处罚，也一定应当受到与反垄断法同属于竞争法律的反不正当竞争法的审查与处罚。如美国在规定其保险业豁免时，在其1945年《麦克卡兰—飞古森法》中，授权政府对保险业进行规制，规定只有在州政府没有规制保险业时，反垄断法豁免制度才适用于保险行业，但保险业中的联合抵制、强迫、威胁行为或协议，不能豁免适用。另外，对于某些行业基于行业保护而出台的部门规定规定的可以豁免的行为，如果在本质上严重不利于市场竞争和损害消费者福利，则它们不是无条件受到反垄断法的豁免，而是在遵循一定条件下才能得到反垄断法执法机构的豁免。附何种条件以及遵循何种程序，在德国竞争法律制度表现最为典型。德国《反对限制竞争法》一方面规定了七类卡特尔可以被豁免。但同时对它们如何获得豁免以及豁免条件做了附条件规定。其在立法中设置了获得豁免所需的条件，并设置了法定的登记、申请和批准程序。^[42]

知识拓展：

美国反托拉斯法中没有具体列出哪些垄断协议行为可以豁免，而是以“合理原则”（rule of reason）具体判断某一垄断协议行为是否具有法律许可的合法理由，如果被证明是不合理的（unreasonable），具有反竞争效果，则应受到法律禁止。从这个角度讲，适用合理原则的过程可能就是对垄断协议行为是否适用豁免制度的判定过程。事实上，运用合理原则的真正目的在于豁免或不追究某些受到法律规制的垄断协议行为，因为这些行为给竞争带来的积极效果远远超过其对竞争带来的损害后果。美国反托拉斯法中的这种灵活做法，使其豁免的对象、范围可以根据不同时期经济发展的需要来确定。