中国反垄断法最新研究成果

博登海默认为：“概念乃是解决法律问题必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地合理地思考法律问题。没有概念，也无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解方式把这些思考传达给他人，如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。”^[7]由此可见，法律概念的明确对于科学研究的重要性，反垄断法豁免问题的研究，也有必要首先对反垄断法豁免的概念进行清楚地把握。

当前，有关反垄断法豁免的概念可以说是众说纷纭，莫衷一是。正如许光耀教授所言：“我国学术界对于合法垄断问题也给予较多关注，但总体说来，研究尚停留在较表面的层次。人们还往往使用适用除外、豁免等术语，与合法垄断作为同义语使用。”^[8]从而出现“适用除外”“豁免”“合法垄断”三词混用的局面。

现今学者对反垄断法豁免问题的用词与界定主要有以下几种观点：第一种认为反垄断法豁免就是反垄断法的适用除外规定，代表性观点认为，“豁免是指排除适用反垄断法的情形。从一般意义上说，反垄断法上的豁免制度是指对于在形式上符合反垄断法禁止规定的行为，因其符合免除责任的规定而从反垄断法规定中排除出去。豁免又可以译为除外（exemption），这只是翻译方法的不同。”^[9]“反垄断法豁免制度（又称适用除外、例外）是指国家通过法律规定，将一些形式上符合反垄断法适用范围的行为排除出反垄断法适用范围的制度。”^[10]“反垄断法中的豁免制度（又称适用除外）是指适用反垄断法的例外，即对原本属于违反反垄断法的事项不予追究。”^[11]第二种观点认为，反垄断法豁免与反垄断除外应是有严格区别的，其代表性观点有：“反垄断法适用除外与反垄断法上的豁免是有性质区别的。适用除外是法律规定上规定某些组织和行为不适用于反垄断法；而豁免是指对应当适用反垄断法的限制竞争行为或垄断，在特定情况和条件下，出于国家、社会利益和其他考虑，免于追究。豁免是原则适用基础上的一种例外，它不同于原则上不适用反垄断法的适用除外制度。”^[12]适用除外和豁免是“两个不同的概念，适用除外是以除外情形不适用反垄断法为前提的，行为是因本身的特殊性而作为反垄断法的例外，不为反垄断法所规制，所以排除在反垄断法之外。豁免制度是以本应适用反垄断法为前提的，该行为本身是反垄断法的调整对象，但由于法律的特殊性规定或某一特殊政策的原因，从而将其从反垄断法的规制范围内豁免出来。”^[13]许光耀教授也持这一观点，认为：“合法垄断是一种种概念，适用除外和豁免是它的属概念，而后两者的含义也是不一样。反垄断法的适用除外（exception），是指对特定经济领域不适用反垄断法，即将其除外于反垄断法的适用范围，那么，这一领域的行为不受反垄断法调整，即使它表面上符合垄断行为的构成要件。豁免则有‘网开一面’的意思，即对违反反垄断法的行为，由于其符合反垄断法的本身规定的免责条件，因而反垄断法对其不予禁止。适用除外与豁免的实质区别在于，对于适用除外的情形，不适用反垄断法；而豁免则是适用反垄断法的结果，即对违反反垄断法的行为，按一定标准考察相关案情，判断其是否含有合理因素，如果其产生的积极效果大于消极效果，则不予禁止。”^[14]

本书认为，严格区分与界定反垄断法豁免的用词和概念是必要的。第一种观点认为反垄断法豁免就是反垄断法适用除外，这种观点在当前学术研究占有主流。但是对豁免与除外适用不加区分的运用，缺乏严谨性，所以我不同意将豁免与适用除外等同的观点。第二种观点具有合理性，是可以在相关研究中加以借鉴的，但其最大的问题是发展下去有可能陷入纯粹的概念法学之中。面对研究现状，本书觉得要对反垄断法豁免的用词与概念的界定还应从基本的逻辑学上来进行定位。

逻辑学认为：“概念是通过反映对象的特有属性来指称对象的思维形式，因此，概念既有其‘所谓’，也有其‘所指’。概念的‘所谓’，即亦概念的内涵，就是包括于概念之中的被指称的那类对象具有的特有属性，概念的‘所指’，即概念的外延，表明概念所占的对象的范围。概念的内涵和外延，是任何概念都具有的两个基本方面；概念本身就是内涵和外延的集合体。”^[15]

所以本书认为对于反垄断法豁免用词与概念的界定，应从其内涵和外延两方面来探讨。

（一）反垄断法豁免的内涵

首先，从豁免和适用除外的词义来分析，“豁免”在《现代汉语词典》中的意思是“免除（捐税、劳役等）”“除外”意思是“不计算在内”^[16]，在对两者的汉语词义分析中，“豁免”更具有官方或法律免除的意思，而“除外”无此意思。同时我们有必要对二者的英文词源进行对比^[17]，豁免的词源一般被认为是exemption，其含义是官方许可不为或不支付那些应为或应付的事或行为，“除外”的词源一般被认为是exception，其含义是正常的情况或状况不包括某人某事。^[18]从二者的词义可以看出，“豁免”更能体现官方或法律允许免除的特点，“适用除外”无此意义。由于法律是统治阶级意志的表现形式，体现着统治阶级的意志，对某一行为不适用于某法律的既有规定，应当具有官方性和合法性，所以在此意义上，“豁免”比“适用除外”更具有合理性。

在词义分析上，运用“豁免”比“适用除外”更具有合理性。本书之所以运用“豁免”的原因还有以下两点考虑：(www.xing528.com)

第一，运用“适用除外”而不用“豁免”，会造成难以解释美国反托拉斯法的豁免制度，因为美国反垄断法中仅有豁免的概念，并没有所谓的“适用除外”。^[19]如果这样，仅因用词不同而将美国反托拉斯法相关的豁免制度排除在研究之外，是不合理的，不利于我们对于世界上反垄断法最先进国家的豁免制度的研究和借鉴其经验。

第二，将“适用除外”理解为对反垄断法适用范围的完全排除似乎过于绝对，容易产生误解。^[20]豁免代替适用除外的最大益处在于强化了这样一种观念：反垄断法对豁免的行业或行为原则上是适用的，只是对责任的豁免，那么，豁免的行业或行为实际上仍处于反垄断机构的监控之下，受到豁免的企业如果滥用权利，做出危害市场竞争的行为，背离了给予豁免时具有的合理性，反垄断机构有权撤销豁免。^[21]

所以基于上述原因，本书选用“反垄断法豁免”而未采用“反垄断法适用除外”作为研究术语和研究内容。

在确定了相关术语之后，有必要对反垄断法豁免的内涵进行明确。反垄断法豁免一般意义上来讲，是指反垄断法不发生作用的行业或领域，是国家出于公共利益、政策需要和特殊目的的考虑，通过立法、司法等方式对符合垄断形式要件的反竞争行业和行为不予追究责任的制度。但反垄断法豁免的实质是比较限制竞争行为的积极效果与消极效果，对利大于弊的行为或行业不予禁止。^[22]反垄断法豁免不一定意味着反垄断法豁免事由不适用于反垄断法，而是反垄断法对这些事由进行利益衡量，即在限制竞争行为既有促进竞争的益处，又有排斥或限制竞争的损害，相比之下积极效果大于消极效果时，反垄断法就可以“网开一面”，对此类限制竞争行为予以豁免。^[23]但是，反垄断法豁免一般是有严格的条件或附期限的限制，对于滥用豁免事由排除、限制竞争的行为，反垄断法对其要严厉打击。

（二）反垄断法豁免的外延

一个概念的外延，就是具有该概念内涵方面构成性质的那些对象，也就是可用该概念来指称的所有被指称者。^[24]那么反垄断法豁免的外延就是指具有反垄断法豁免内涵性质的那些对象，一般情况下，也就是反垄断法豁免的表现形式。根据相关立法和现有研究成果，反垄断法豁免一般包括特定行业（如自然垄断）、特定行为（如合理化卡特尔）、特定组织和个人（如工会和自由职业者）限制竞争行为等。^[25]

根据上述有关反垄断法豁免制度的用词、内涵和外延的分析，本书认为，反垄断法豁免是指国家出于对公共利益的保护，国家产业政策的需要和其他特殊目的的考虑，对符合垄断形式要件的反竞争行为或行业“网开一面”，免于对其追究责任。一般表现为对特定行业、特定行为和特定组织、个人免于追究反垄断责任的制度。